某药监局在对某药品经营企业进行检查时发现其经营的中药材徐长卿有质量问题，遂对其进行抽样送检。市药品检验所检验结果证明其不符合规定，性状项药品标准应为根及根茎，检验结果为55%为根及根茎；45%为地上茎，不具根及根茎的特征。[分歧]在本案的定性和处罚上，药监执法人员产生分歧，有三种不同意见。第一种观点认为，此种“药材”55%具备徐长卿的特征，即合格药品；另45%不具备徐长卿的特征，是不合格品，因此应将45%的不合格品定性为假药。45%的不合格品以非药品冒充药品进行销售，违反了《药品管理法》第四十八条第二款第二项的规定，应依据《药品管理法》第七十四条规定进行处罚。围绕如何处罚执法人员又产生了分歧，其中一部分人认为应将全部药品按销售假药进行处罚，另一部分人则认为应将总量的45%按销售假药进行处罚。第二种观点认为：药品经营企业经营的徐长卿不能按销售假药进行定性，应按掺假掺杂定性，依据《产品质量法》的有关条款进行处罚。《产品质量法》明确执法主体是质量技术监督部门，因此应将此案移交产品质量技术监督部门或工商行政管理部门进行处理。第三种观点认为：此种药材应床粼硬艏俣ㄐ裕�梢┢芳喽焦芾聿棵乓谰荨?br>产品质量法》第五十条的规定对药品经营者进行行政处罚。(案例提供：齐恩喜)[专家评析]本案的焦点有两个，一是夹杂45%徐长卿地上茎的药品能否被认定为假药？二是药监局实施行政处罚能否适用《产品质量法》？关于第一个问题，由于药用徐长卿特指植物徐长卿的干燥根、根茎或带根全草，而该企业将徐长卿地上茎部分冒充为根部出售，所以可以认定其行为属于以他种药品冒充此种药品销售的行为。《药品管理法》第四十八条规定，假药是指：(一)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。由于整批药材中含有冒充且不易区分的其他药材，无法保证其功效的正常发挥，使整批药材均失去了药物的基本特性，因此，该企业的这一冒充行为已构成销售假药行为。我国法律对销售假药行为已有明确的惩治规定，《药品管理法》第七十四条规定，生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《药品管理法》明确了省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。《药品管理法》第八十八条还规定，本法第七十三条至第八十七条规定的行政处罚，由县级以上药品监督管理部门按照国务院药品监督管理部门规定的职责分工决定；吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、医疗机构执业许可证书或者撤销药品批准证明文件的，由原发证、批准的部门决定。本案中的执法机关不需再适用《产品质量法》的规定进行处罚。(北京观韬律师事务所 吕立秋)在药监实践中，对于某一案件的处理，执法人员常常会存在不同意见，有些案情比较简单，经过分析探讨后会有明确的定论，而一些案情比较复杂的，光靠执法人员自己分析就显得有点单薄。因此，编者建议，对于一些案情复杂的案件，您不妨把案件事实连同分歧意见一并投寄给《法治周刊》，我们再请专家进行分析点评，这样效果会更好。对于来稿提供案件事实和分歧意见的，我们将视同投稿适当给予报酬。——编者(齐恩喜；吕立秋 )
温馨提示：答案为网友推荐，仅供参考