市场监管部门在对餐饮经营户监管过程中，有时会在经营者操作间发现超过有效期、保质期的食品原料（以下简称“过期食品原料”）。操作间放置过期食品原料行为是否属于违法行为？属于哪一种违法行为？在实践中，执法人员争论较多，理论界也有不同的观点。
观点一
国家食品药品监督管理局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）陈述道：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定”的规定。由于2009年颁布的《食品安全法》八十六条与2018年12月29日修正的《食品安全法》第一百二十四条相对应，应认定经营者存在用超过保质期的食品原料生产食品的行为，并适用《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定实施行政处罚。
观点二
“放置”与“使用”两词意思不一样，仅凭操作间放置过期食品原料认定经营者存在使用过期食品原料行为存在明显瑕疵。经营者的行为违反了《食品安全法实施条例》第二十九条“食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录”的规定，应依据《食品安全法实施条例》第六十九条、《食品安全法》第一百二十六条的规定实施行政处罚。
笔者认同第一种观点，但认为第一种观点中仍有认识不全面之处。具体意见如下：
一、使用过期食品原料行为与销售过期食品行为的差别
在办案实践中，经常有一些执法人员将使用过期食品原料行为与销售过期食品行为混同，甚至认为使用过期食品原料行为属于特殊的食品销售行为。实际上，二者存在明显的差别。其差别主要表现在以下方面：
1、违法主体不同。前者多为食品加工、餐饮服务经营者，后者多为食品销售经营者；
2、过期食品用途不同。前者将过期食品作为加工食品的原料，后者将过期食品用于销售；
3、认定标准不同。前者以经营者是否使用过期食品原料加工食品作为认定违法行为成立的标准，食品原料本身不用于销售。后者以经营者是否将过期食品置于销售状态为认定违法行为成立的标准；
4、行政处罚认定依据、处罚依据不同。前者适用《食品安全法》第三十四条第三项、第一百二十四条第一款的规定，后者适用《食品安全法实施条例》第二十九条、第六十九条的规定、《食品安全法》第一百二十六条的规定。
二、《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》可以作为认定经营者使用过期食品原料加工食品的依据
在实践中，一些执法人员按照新法优于旧法、上位法优于下位法、从旧兼从轻原则、有利于当事人原则的法律适用原则，认为《食品安全法实施条例》优于《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》，在操作间发现过期食品原料应适用《食品安全法实施条例》第六十九条处理较为合适。笔者不认同该观点，原因如下：
1、新法对旧法条文未进行实质性修改
2009年颁布的《食品安全法》八十六条第三项“食品生产者采购、使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”。
2018年12月29日修正的《食品安全法》第一百二十四条第一款第二项“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”。
从旧法和新法的规定来看，新法只是对旧法的规定进行了细化，未对认定依据进行实质性修改，未否定《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》的认定结论。
2、《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》的陈述与新法的规定未发生法律冲突，不存在因法律冲突引起的新旧法，或者上、下位法的法律适用优先适用的认定问题，或者哪个具体规定无效的问题。《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》的陈述依然是依照《食品安全法》认定经营者使用过期食品原料加工食品违法行为的重要的补充依据。
3、《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》的认定依然具有合理性。在实践中有人认为，“单凭厨房操作区出现过期食品，不足以认定为使用过期食品原料”。笔者认为，这种认识是错误的。餐饮行业的操作间本身就具有其隐蔽性，外人很难进入查看。实践中，执法人员能够亲眼见到经营者在操作间使用过期食品原料的动作，或者过程可能性几乎为零。另外，在接受询问过程中，食品加工经营者不可能主动说出自己使用过期食品原料的违法事实。如果《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》的认定依据不能适用，那么，即使经营者使用过期食品原料加工食品的情节十分严重，但经营者只要矢口否认，市场监督管理部门就无法认定经营者存在使用过期食品原料生产食品的违法行为，此类违法行为将很难查处，市场监督管理部门处理此类违法行为就会变得十分困难。
三、在操作间发现过期食品原料案件调查处理中应注意的重点问题
笔者认为，对于在餐饮操作间发现过期食品原料案件的处理方面，执法人员应注意以下几个重点方面：
1、现场笔录应准确的记录发现过期食品原料现场的真实情况
执法人员制作现场笔录时，应记录现场提供营业执照、许可证情况及证照信息，经营场所物品布局、是否正在营业、就餐顾客人数等情况，重点记录操作间物品和食品原料放置、涉案食品原料标识、涉案食品原料是否打开（正在使用）、涉案食品原料使用剩余量等情况。
2、执法人员应依法扣押涉案的过期食品原料。
3、询问笔录应重点调查食品原料过期后的使用情况
市场监督管理部门在案件调查过程中，如果能够获得餐饮经营者使用过期食品原料的相关证据，就可以直接适用《食品安全法》第三十四条第三项、第一百二十四条第一款的规定对经营者实施行政处罚。因此，案件调查过程中应重点调查食品原料过期后的使用情况，并收集相关证据。
如果经营者有进销货台账，执法人员可以通过经营者使用涉案食品原料生产的食品销售记录，计算出涉案食品原料日（月）用量。再通过经营者购进涉案食品原料的数量及剩余数量记录即可计算出经营者在涉案食品原料过期后是否使用及使用的数量。
如果经营者无进销货台账，执法人员可以通过询问经营者及操作间制作食品的人员调查涉案食品原料在过期后是使用情况。另外，执法人员应及时制作询问笔录。例如，执法人员应该在检查现场对操作间制作食品的人员进行简单的询问，了解涉案食品原料是否正在使用或者最后一次使用的时间、涉案食品原料用于生产何种食品等。
4、操作间发现未开封的过期食品原料应区别对待
在实践中，执法人员可能在经营者操作间发现未开封的过期食品原料，且其数量与经营者进销货台账显示的进货数量一致，或者经营者无进销货台账，无证据显示其使用了过期后的食品原料。对于此类违法行为，执法人员应依据《食品安全法实施条例》第二十九条、第六十九条、第一百二十六条的规定，以食品生产经营者未对超过保质期的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，未及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录为由，对其实施行政处罚。但是，对于在经营者操作间发现未开封的过期食品原料，经营者无进销货台账，但经营者承认购进食品原料数量较多，涉案食品原料过期后仍然使用过的，市场监督管理部门可以直接适用《食品安全法》第三十四条第三项、第一百二十四条第一款的规定对经营者实施行政处罚。
5、市场监督管理部门在检查过程中，对于使用涉案食品原料生产的，且生产日期在涉案食品原料过期后、尚未销售的食品，应依法予以扣押。市场监督管理部门认定违法事实成立的，应依据《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定，对其予以没收。如果经营者已经销售了使用过期食品原料生产的食品，且违法所得可以计算，市场监督管理部门应依法没收其违法所得。
6、市场监督管理部门在经营者操作间发现已开封、使用的过期食品原料，但经营者不承认在食品原料过期后使用的，市场监督管理部门应依据国家食品药品监督管理局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为” 的规定，认定其存在使用过期食品原料违法经营行为，并适用《食品安全法》第三十四条第三项、第一百二十四条第一款的规定对经营者实施行政处罚。
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