“诸法合体，民刑不分”的利与弊?

Question

800字

Answer 1

认为“诸法合体，民刑不分”是律典特征的观点，至今被不少著述视为“定论”广泛沿用，未曾受到质疑。对于律典“诸法合体，民刑不分”说得以成立的理由，通常的解释是：“中国封建时代颁行的法典，基本上都是刑法典，但它包含了有关民法、诉讼法以及行政法等各个方面的法律内容，形成了民刑不分，诸法合体的结构”；“中国古代在诸法合体的结构形式中，始终以刑法为主，并以统一的刑法手段调整各种法律关系”。

　　我赞同中华法系是“民刑有分”、“历代主要律典是刑法典”的论断，但以为律典的特征是“民刑不分，诸法合体”的观点值得商榷。

　　其一，律典是刑法典，大量的行政、民事诸方面的法律并未包括在其内律典“诸法合体，民刑不分”说承认中华法系是由诸部门法构成的、民刑有分的，承认律典是刑法典，但同时又说律典是“诸法合体，民刑不分”，这种说法在逻辑上是自相矛盾的。刑法典属于刑事法律的范畴，是否以刑调整法律关系是刑法同民法、行政法等诸部门法的根本区别。倘若律典是“诸法合体”、包括民法、行政法等部门法的内容在内的话，怎么能把它仅归于刑事法律的范畴呢？倘若历朝代表性的律典都是“民刑不分”的话，又怎么能把中华法系的特征概括为“民刑有分”呢？显然，这一观点混淆了律典的性质和无限地扩大了律典所包括的法律内容的范围。

　　在我国古代的多种法律形式中，律典作为刑事法律只是其中的一种。历朝的民事、行政、经济、军事等法律，大多包含在令、敕、条例、条格等形式的法律中。除此之外，还有大量的单行法，内容极其丰富。从前文表一、表二可知，汉代、明代的行政、经济、军事诸方面的法律数量巨大，且未包括在律典之内。其它朝代的情况也大体如此。律典之外的其它形式的法律，设置了国家社会生活各方面的行为规范，以“简当、稳定”为编纂要求的律典不可能也无法把其它形式的法律都包括进去。

　　其二，律典调整的是刑事而不是全部法律关系
　　律典“诸法合体，民刑不分”说认为我国古代始终是以统一的刑法手段调整各种法律关系，这种论点是不符合史实。从先秦到明清，刑事与民事、行政、经济、军事等法律调整的法律关系范围是不同的。西周时期，周公制礼，吕侯制刑，礼与刑成为当时两大部门法。礼是调整行政、经济、军事、民事、诉讼各方面的综合大法，刑是定罪量刑的法律。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，（刑、礼）相为表里者也”。自商鞅“改法为律”， “律”从此成了中国古代刑法的专用名称，其中律典成为秦以后各朝的主要刑事法典。礼的名称虽数千年以一贯之，但其性质却颇有变异。作为行为规范的礼，其内容含盖了包括民法在内的诸部门法。自秦汉以后，还出现新的法律形式“令”。“令，教也，命也”。 是采取“应为”、“不应为”的方式，从正面规定了国家的基本制度和社会生活规范。魏晋以后，大量制令，“令”愈显独立，统治者新制定的包括民事、行政等规范在内的法律法规，多归于“令”。礼、令与规定如何处刑的律典不同，一般不直接规定具体的刑罚。正如《晋书》卷三0《刑法志》云：“军事、田农、酤酒，……不入律，悉以为令，违令有罪则入律”。历朝的法律形式虽然名称有所变化，但律始终调整的是当时社会中的各类刑事关系。

　　在我国古代法律中，虽然没有象现代一样出现专门的民事诉讼法典，但在诉讼中也注意把民事、刑事加以划分，《周礼·秋官·大司寇》云：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入钧金三日乃致于朝，然后听之”。郑注“讼谓以财货相告者”，即为民事诉讼；“狱谓相告以罪名者”，即为刑事诉讼也。民事、刑事诉讼自古有别，历朝也都注意把二者予以区分。叶孝信主编《中国民法史》 以及其它此类著作，对中国古代民事法律规范、民事诉讼制度进行了比较系统的论证。张晋藩主编的《中国法制通史》 在阐述历代法制时，也是均把刑事、行政、经济、军事、民事、诉讼等法律制度 列为专章进行研究的，该书中对包括民事诉讼在内的民事法规作了比较全面的叙述。因此，不能仅以刑事法典为据，就断定我国古代是以统一的刑法手段调整各类法律关系。

　　民、刑有分，刑、政有别，这些立法原则古今是一样的。固然，在古代律典中也有一些按照现代法学理念看来，应以民事、行政法等调整的社会关系却用刑法处理的问题。出现这种现象有其深刻的社会和思想根源，是与在封闭的自然经济条件下，儒家礼教、家族观念对立法的影响有关，也与古人对违法犯罪行为的认识有关。历朝律典中那些涉及民事内容的刑罚规定，在当时的立法者看来，都是属于"出礼而入刑"的范围，与所谓的"民刑不分"无关。正如《中华人民共和国刑法》中规定了侵犯财产罪，就不能说其是"诸法合体，民刑不分"一样，也不能因为古代律典中涉及到民事等方面的问题，就断定它是"诸法合体，民刑不分"。

　　其三，从历朝法典的编纂情况看，综合性的编纂形式是我国成文法典普遍所采用的，并非为律典所独有。
　　我国古代的成文法典，除律典外，令典等非刑事类法典的编纂也很发达。春秋以前，有法而无典。春秋以降，始有法典的编纂。据史载，晋国赵盾“始为国政，制事典、正法罪、辟刑狱、董逋逃、由质要、治旧洿、本秩礼、续常职、出滞淹。既成，以授太傅阳子与太师贾佗，使行诸晋国，以为常法。”这是有文字可证的我国古代编纂成文法典的最早记载，然这部法典当时尚未公布。战国时李悝所撰《法经》，是我国最早公布的成文法典。制律典以正刑名，始于秦汉；制令典以存事制，始盛行于魏晋；以会典形式记载典章和法律制度，始于唐而继于明清。魏晋以后的大多数朝代都曾制定令典，“设范立制”，与律典并行。令典是以行政类法律为主、包括有经济、民事、军事、司法行政等法律规范在内的综合性法典，在国家的法律制度中占有非常重要的地位。据《唐六典》和历代《刑法志》记载，魏修律18篇时，曾制定《州郡令》45篇，《尚书官令》、《军中令》180余篇。晋令为2306条。南北朝时期，南宋、南齐沿用晋令。梁、陈各制令30卷；北齐有《新令》40卷，又有《权令》2卷。隋朝制定有《开皇令》《大业令》各30卷。唐代令典修订频繁，其中《贞观令》为30卷，1590余条，其他令典仅存其名称难以详考。宋代的《天圣令》和《庆元令》等、明代的《大明令》亦是令典性...

Answer 2

2月16日，法制日报三版《法制时空》刊登的《追款追成贪污犯》一文，报道了唐山市开平区陈庄村一位盲人村干部，为村里追回长期追不回的巨额债款后按协议提成，被公安机关以职务侵占罪查处，后被法院以贪污罪判处有期徒刑并处以没收财产的案例。 　 此案就事论事地讲，无论是以“职务侵占罪”还是“贪污罪”定性判处，都是说不过去的。按照刑法的规定，这两种罪都是利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取公共财物的行为，不同的只是犯罪主体分别为企业等单位中的人员与国家工作人员而有所区别。至于农村集体经济组织、基层群众自治组织的人员，到底是何种主体，目前法律界有不同的认识，在此可以不说。但从行为的主观上看，本案中的盲人村干部是想以自己的努力为村里追回债款之后据此获取经济利益，并无非法占有公共财物的故意；从行为的客观上看，他是在履行了协议规定的义务之后，按照协议规定的提成比例而取得财物，并未利用职务之便侵吞、秘密窃取和以其他手段骗取公共财物。所以，他的行为不符合这两种罪的主观、客观要件。此案是因为他拿钱多，有人怀疑他和村委会串通起来，以协议为掩护而攫取公共财物。但怀疑毕竟是怀疑，一审判决书中“并没有明确举出相关证据”。 　 既然“串通骗钱”没有明确的证据，那他拿钱多了还是少了的争执，就完全是民事问题了。协议是本案的关键，因为他拿钱是按协议规定的比例拿的。本案中的协议，是涉及村民重大利益的事情，按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，本应提请村民会议讨论决定，但却采取了分别向村民发放“征求意见明白卡”（获得全村116户中74户的同意）的做法，对此可以认为是不规范的。对这种未按有关法律规定进行操作而订立的合同，是否具有法律效力、内容是否合理，如果认定为无效或者内容不当时应当如何处理因协议产生的权利义务关系，合同法等民事法律已有明确规定，应当依照这些法律去解决。 　 这种本应由民事法律调整的问题，却要用刑事法律去解决，说明在我们的司法工作中还存在着刑民混淆不清的问题。“诸法合体，刑民不分”是我国传统法律文化最显著的特点，由此形成司法中的传统是重刑事轻民事，遇有纠纷和违法之事，先从刑事上考虑是不是治罪，民事官司输了也要“挨板子”。这种刑民混淆的危害，首先是扩大了刑法的适用范围。刑法作为国家严格规范和约束公民行为的重要法律，其适用范围和适用对象是有严格规定的，如法无明文规定不为罪、情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪等。如果随意扩大它的适用范围、适用对象，对公民行为干预过多，动辄处以处罚，势必降低公民在社会生活中的自由度，给公众造成心理压力，使其过于谨小慎微，不能发挥参与社会活动的积极性，不利于社会生活的民主化。如本案中，这位盲人村干部，拄棍探路、自负开销、百般辛苦地为村里讨回巨额债款，却仅仅因为他与村里签订合同的程序有所不当或者取酬多了一些就被逮捕判刑，那以后还有谁愿意为众人之事挺身而出、甘愿吃苦、甘冒风险？ 　 其次，把本应由民事法律解决的问题交由刑法处置，不利于实现司法公正，也不利于民事纠纷的解决，这是为许多司法实践中的教训所证明了的。民法的一项基本原则是意思自治，我国合同法第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权力，任何单位和个人不得非法干预”即是此意。本案中，在“串通骗财”无实据之后，如何处理该村干部追款的报酬问题，就应当先由双方当事人去协商解决，可以召开村民会议讨论决定，他们自行解决不了时可以启动民事诉讼程序，何劳刑事司法人员？