尽管目前的建设施工领域存在着大量的指定分包现象,建筑行业人员对指定分包的熟悉程度犹如家常便饭,但奇怪的是,无论是国家的法律法规,或是建设部制定的建设工程施工合同示范文本,均没有对指定分包的概念做出明确定义。通常意义上,我们可以把指定分包理解为,发包人将总承包人承包工程的某些专业部分,直接交由其选择或指定的分包人来完成。
一般来讲,指定分包具有以下几点特征:一是指定分包人直接由发包人确定,不是由总承包人选定;二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内;三是由总承包人与指定分包人签订指定分包合同。
有关建筑工程指定分包的法律规定
既然指定分包大量存在,那么,有必要理一理国家的法律法规等
规范性文件对指定分包又是作何规定的。
在法律层面,《
建筑法》第25条规定,“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商”。这说明,法律只明确了甲方不得指定材料供应商(但现实中却是有禁无止),并没有明确甲方是否可以指定分包。
在国务院制定的
行政法规层面,诸如《
建设工程质量管理条例》《
建设工程安全生产管理条例》等,均未涉及到指定分包问题。
在国务院部委制定的规章层面,由建设部、
铁道部、交通部等七部委2003年3月联合制定的《
工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定:招标人不得直接指定分包人。建设部2003年11月发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定:建设单位不得直接指定分包工程承包人。上述两个部委令是目前政府对指定分包的明令禁止性规定,但遗憾的是均没有规定发包人强行违法指定分包时,对发包人的具体处罚措施。