法律渊源是?

Question

如题所述

Answer 1

从法律人职业的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
在法律实践中，法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源。
正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源而言，法律人必须予以考虑；或者说，法律人有法律义务适用它们。非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。
(一)宪法
宪法是每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标志，宪法的权威直接来源于人民。
(二)法律
法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义的法律。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
(三)行政法规
行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。目前我国行政法规的数量远远超过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。
(四)地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
这三类都是由地方国家机关制定的规范性文件。地方性法规是一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。根据宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、立法法的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。此外，地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列。地方性法规及其他规范性文件，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。
(五)特别行政区的法律
宪法规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是“一个国家、两种制度”的构想在宪法上的体现。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国法的渊源中成为单独的一类。全国人民代表大会已于1 990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。
(六)国际条约、国际惯例
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。

参考资料：司法考试辅导教材-法理学

Answer 2

一、法律渊源释义
法律渊源，是指法律规范的来源或者源头。亦称为法源。正确认识法律渊源，有利于法律的实施。当法律成为一个社会的主要行为规范的时候，法律作为人们行为的准则和司法适用的标准，哪些法律是主要的法源，哪些法律是次要的法源甚至不是法源，便成为一个重要的问题。特别是法官适用法律不能凭主观感觉，而必须以法律为准绳，就必须从法源中去寻找法律规范。只有从法律渊源中寻找到的法律准则才是具备法律效力。
法律渊源作为一个特定的法学术语，不能仅仅将它当成是法律的来源。那样，容易将一些决定或者影响法律的外在因素当成是法律的渊源。如经济、政治、历史文化等并不能成为法律规范予以适用。应当从司法角度理解法律渊源，即法官或者执行者发现法律之处。这样，才能使法律渊源的含义具有确定的法律意义。
法律渊源可分为主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源是指习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要渊源可援引的情况下才可考虑适用。主要渊源和次要渊源划分的实质上是依据法律渊源所体现的国家权威的程度上的不同。国家预先制定或者认同的，并以明确的文字形式体现在规范性文件中的法律渊源是主要渊源，而次要渊源并非由国家预先制定或者认可，也不具备明确的法律文本形式，仅仅由于司法机关的适用才具备了法律效力。另有学者将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，它们可以等同于主要渊源和次要渊源。
在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势。第一大趋势从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。早期人类的法律不是人类认识社会规律自觉制定法律的产物，而是人类生活经验的产物，体现为习惯、习俗等。制定法的出现，一方面是为了克服法律渊源的混乱现象，另一方面也是国家主权在法律领域的体现。第二大趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一的、和确定的法律渊源演进。如古罗马的法律渊源曾经十分繁杂，包括习惯、告示、元老院决议、民众大会决议、法律、皇帝敕令以及法学家的学说著述等，欧洲中世纪的法律渊源也十分复杂，存在着教会法和世俗法两大体系，世俗法又有不同的种类。资产阶级革命后，随着民族国家的兴起，法律仅仅被看成是立法机关制定的成为法，这使得议会立法成为最主要的甚至是唯一的法律渊源，英美法系虽然具有判例法的传统，但也以制定法为最优先的法律渊源。
二、法律渊源的一般类别
1、制定法
2、判例
3、习惯
4、法理
5、法学家的学说
6、国际条约和协定
7、宗教教义和戒律
三、当代中国的法律渊源
（一）宪法
（二）法律，这里是指侠义的法律，即由我国最高权力机关及其常设机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。
（三）中央法规，包括行政法规和军事法规
（四）地方法
（五）规章，包括部门规章、军事规章、以及政府规章
（六）国际条约

Answer 3

法律渊源：可以指法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；
可以指法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；
可以指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；
可以指法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。
但无论中西方法学著述，对法的渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。
在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。

法的渊源理论通常把法的渊源分为正式意义上的和非正式意义上的两种。
正式意义上的法的渊源，主要指以规范性法文件形式表现出来的成文法，如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。非正式意义上的法的渊源，主要指具有法的意义的观念和其他有关准则，如正义和公平等观念，政策、道德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。本回答被提问者采纳

Answer 4