研究刑诉法学的人通常有一种困惑：在维护程序法实施的过程中，为什么可以排除一个非法所得的有罪证据，甚至不惜放纵犯罪？这个问题的实质是为了排除非法证据，导致实体法得不到实施。但是，程序法难道天然具有优越性和正当性吗？为了实现程序法，就可以牺牲实体法吗？举个例子，前几年有个很哄动的杜培武案件，暴露了很多问题。其中最大的一个问题是刑讯逼供问题。杜培武在接受云南昆明中级法院审判时，两次提出受过刑讯逼供，要求法院排除非法所得的口供。在法庭上，杜培武和律师配合得非常默契，第一次当庭向法庭解开衣服，展示了身上的累累伤疤，舆论哗然，法庭休庭。辩护律师不失时机地要求法庭调查刑讯逼供有没有发生，如果发生了，口供就要排除。休庭两个月之后，案件恢复开庭。这次杜培武穿了件风衣，法庭开庭轮到他发言时，他从腰里抽出了血衣，也就是一件血肉模糊的衬衫，并当庭指称这是警察刑讯逼供所造成的，要求对血衣进行DNA检验。这种情况下，法官说这个问题跟本案关系不大，控辩双方不必纠缠此事了。这个案子尽管一审、二审都判被告人有罪，但最后证明是个冤案，真正凶手被抓到，刑讯逼供的两个警察也最终被判刑。这个案子给我们的印象是什么？或许，云南昆明中级法院的法官们在讨论这个案子时，可能会说：难道因为你受到了酷刑，法院就要放纵你的犯罪行为吗？这个问题的实质就是刚才提到的为了维护程序法尊严可以排除一个证据，导致放纵犯罪，乃至破坏实体法吗？或许，这个问题永远没有答案。毕竟，刑法、刑诉法孰优孰劣，说不清楚。有时候刑法价值更高，比如一个杀人越货，激起民愤的罪犯，不处死刑，说不过去。但有时候程序法非常重要，所以很难说清孰优孰劣。今天中国刑诉法为什么被任意践踏，原因大体有三个：一是刑诉程序缺乏权利的含量，从罗马法以来，西方一直有这样一个谚语：没有权利（right）就没有程序，程序的生命在于权利，没有权利作内涵，程序就是一堆技术规则。如果没有公民的权利保障作为它的内涵，刑诉法就和家用电器的说明书差不多，如果刑诉法成为使用说明书，也就不称其为法律。所以，程序的背后是公民的权利。这是一个基本的观点，但我们现在很多程序没有把权利包容进来。二是中国的程序法往往强调的是诉讼规则的形式，而忽略了程序的实质价值。很多程序一看就属于一种技术性的步骤、方式，甚至流于一系列带有实用性的手续而已。一句话，我们的程序缺乏它的价值含量。尤其是公正的含量。第三，我们程序之所以被人们质问为什么不能被违反，就在于没有违反后的法律责任的规定。违反了刑法，后果是刑罚，再笨的统治者也知道，刑法不能写这样的条文：严禁杀人，严禁放火，严禁没用。过去刘邦和项羽争天下，刘邦比项羽提前进咸阳，有著名的约法三章：“杀人者死”。四个字虽然很原始，但具备了刑法的基本要素，“杀人者”，犯罪构成也，“死”，刑罚也。刘邦没有下过诸如“严禁杀人”之类的命令，因为他知道“严禁杀人”只是口号，对于制止杀人行为没有用处。我们过去经常说的要坚决贯彻计划生育方针，写在大墙上，如果你违反了怎么办，没有法律后果。所以再拙劣的立法者也知道刑事责任要有刑罚条款，整个刑法理论就是犯罪和刑罚理论的结合。相反，如果查看整部刑事诉讼法，你会发现其中充满了大量的口号和宣言式的规定，如“严禁刑讯逼供”，“证人必须出庭作证”，“被告人有权获得辩护”，等等。但问题的关键在于刑讯逼供发生了怎么办？证人该出庭不出庭怎么办？辩护权被剥夺怎么办？对于这些问题，刑事诉讼法没有做出任何明确的规定。因此，从法律的逻辑构成来看，整部刑事诉讼法所缺乏的恰恰是制裁性规则或法律后果之规定。其实，在刑事诉讼程序的背后，存在着一系列的公民权利要素。而各种形态不同的程序性违法行为，无论是超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师权利的行为还是损害公正审判的行为，其实只不过是一种特殊的公共侵权行为，也就是警察、检察官、法官任意侵害嫌疑人、被告人基本权利的行为。这些程序性违法行为所侵犯的有的属于一般意义上的公民权利，有的则直接践踏了公民的宪法性权利。中国宪法第37条至第40条规定了一系列的公民人身权利，如人格尊严不受侵犯，人身自由不受任意限制，享有通信秘密和自由以及住宅秘密，享有不受任意搜查和扣押的自由等。可以想象，对于公民所享有的这些宪法性权利，其他公民个人或许会加以限制，甚至可能实施严重的侵害行为。但是，这些权利的最大侵害者可能不是一般的公民，而是拥有各种公共权力的国家机构。尤其是在刑事诉讼中，警察、检察官的侦查行为，尤其是在侦查过程中所享有的剥夺人身自由的强制措施和强制性侦查行为，则更有可能对这些宪法性权利造成严重的威胁和侵犯。因为很简单，侦查机关的拘留、逮捕行为经常是对公民人身自由的最大威胁，警察的搜查、扣押、窃听行为则是对公民住宅秘密、通信秘密乃至个人隐私的最大侵犯，而那种秘密的羁押性讯问则足以构成对公民人格尊严的严重侵犯！假如对警察、检察官的侦查权和起诉全部作出有效的制约，那么，公民的上述宪法性权利遭受任意践踏的可能性就将永远存在，刑事诉讼中的公共侵权行为乃至宪法性侵权行为发生的几率就将永远很大！正因为如此，刑事诉讼法作为实践中的“人权法”和宪法的“适用法”，就需要对嫌疑人、被告人的宪法性权利作出较为完善的保护，并在这些宪法性权利遭受侵犯之时提供充足的司法救济。到了这一境界，我们就可以说刑事诉讼程序并不是简单的技术性手续，而带有明确的权利含量和价值要素；警察、检察官、法官为诉讼程序的行为也不仅仅属于一种形式上的违法，而带有明显的公共侵权甚至宪法性侵权性质。所以，对于应否为了排除一个非法证据而不牺放纵犯罪这一问题，我们不妨将其变换为这样的问题：难道为了打击犯罪可以破坏宪法吗？难道为了一个案件的侦破能侵犯一个公民的宪法权利吗？如果前一个问题可以转化为后两个问题，那么刑事诉讼法就将具有坚实的法律基础了。但是非常不幸，我国现行的刑事诉讼法还基本上属于一种依附于刑法的技术规则体系，不仅没有太多的权利含量，而且更与宪法的保障法的形象相差甚远，而根本无法为公民的宪法性权利提供有效的救济途径。第一，刑诉法是动态的宪法，是活的人权法，这是我的一个基本观点。过去搞宪法的人忽略了部门法，以为宪法学主要应研究各种国家公共权力的配置问题，如立法、司法与行政权力之间的关系，中央与地方的关系等。这些研究当然是非常有意义，也是很有必要展开的。但是，宪法还有一大块极为重要的领域，那就是公共权力与个人权利的关系问题，尤其是在公共权力机构侵犯、剥夺个人权利的场合，前者究竟应受到什么样的限制问题。对于这一领域，西方学者通常称其为“人权法”。但考虑到侵犯人权最严重的行为往往来自公共权力机构，因此，这种人权法其实就是宪法的有机组成部分。从这一角度来看，刑事诉讼法和行政法恰恰就是规范国家公共权力与个人权利关系的法律，属于宪法意义上的人权法。这是因为，对公民的宪法权利侵犯最严重的是发生在行政法和刑诉法领域，行政法中的行政处罚，刑诉法中的侦查权滥用，最终侵犯的是公民的宪法权。任意搜查，随意拘留、逮捕、羁押最终侵犯宪法规定的公民的自由。到今天为止，我们讨论超期羁押问题还停留在一种技术层次之上。其实，超期羁押的本质应当是违法羁押，也就是警察、检察官的未决羁押行为侵犯了嫌疑人、被告人的宪法性权利。但是，刑事诉讼法学者却很少从宪法角度考察这个问题，往往把他当作一个技术问题。有的法官很可能会这样说，超期羁押有什么了不起，我超期羁押嫌疑人三四个月，却办成了一个案件，处罚了一个犯罪人，社会效应明显，这种超期羁押又有什么不对呢？正是没有宪法作为刑事诉讼法的支撑，作为诉讼程序的坚实基础，也由于没有一个完整的人权法把宪法和刑法连接起来，我们今天的刑诉法就只能处于可有可无，侵犯之后也不会有什么法律后果的状态。当前，中国刑事诉讼法学正面临一系列难以解决的理论难题，如为什么要救济被告人、嫌疑人的权利，为什么要制裁程序性的违法，为什么刑讯逼供得来的口供要排除，等等。其实，答案很简单：这些程序性违法行为侵犯了公民的宪法权利，侵犯了宪法秩序，破坏了法治的基础，因此不能容忍为了打击个案中的犯罪，而破坏宪法。宪法作为根本大法，是国家法治的基础，不容破坏。所以刑诉法是动态的宪法，是人权法。第二，刑诉法中规定的大量的权利直接可以转化为宪法权利。美国联邦宪法前十条修正案被成为Bills of Rights，权利法案规定的近二十项权利都属于公民在受到国家的刑事指控是所享有的基本权利，如获得保释、陪审团审判、迅速审判、获得辩护等权利。甚至在美国，刑事诉讼可以直接被称为宪法性刑事诉讼（constitutional criminal procedure）。我去年在耶鲁大学法学院访问的时候，发现原来美国的刑事诉讼法在很大程度上不是一个单纯的部门法，而是美国宪法的分支。甚至就连排除规则这一看起来纯属刑事诉讼制度的问题，还被视为极为重要的宪法问题。相比之下，中国的刑诉法到目前为止，大量的被告人权利都没有被转化成宪法权利，譬如获得中立法庭审判的权利，获得与证人对质的机会，提出本方证人和证据的权利，任何人不得被迫自证其罪的权利，任何人因一个行为不受双重追诉等等，都还只是被视为纯粹的刑事诉讼权利或者“刑事诉讼原则”，而与宪法性权利没有任何实质性联系。结果，这些权利既称不上宪法性权利，也无法获得有效的司法救济。比如说公正审判的权利。公正审判号称所有人权的中介和桥梁，又被称为诉权。在人权法上，诉权被称为第一人权。愿意作比较法研究的同学可以看看德国基本法第一章和中国宪法第二章，两者都规定了公民的基本权利，甚至有些权利在中国宪法中还列举得更为详细。但德国基本法有两条是中国宪法所不具备的：一是所规定的公民权利被侵犯时，必须有法律明文规定的授权；二是在国家公共权力机构侵犯公民权利时，必须在法律规定的幅度范围内进行。这两项规定也就是公法中著名的法定原则和成比例原则，罪刑法定和罪刑相适应原则即是该原则在刑法中的体现。然而，中国宪法中没有这一原则，中国宪法被认为是写着人民权利的美妙的一张纸，但是没有一个能变成活生生的可救济的权利。三、四年前我国的宪法学者还在讨论宪法是调整公民的还是调整国家权力的，还在争论宪法的基础。因为82宪法还规定“任何人、组织不得侵犯公民人身自由”，这似乎表明公民个人的行为也是宪法所规范的对象。但我们认为，宪法所防范的对象不是个人和组织，而是国家公权力，是对公权力的警惕和约束。宪法既要调整公权力和公权力的关系，也要规范公权力和私权利的关系。国家公权力对公民的侵犯是最大的威胁。然而，我国宪法并没有对公共权力对私权利侵犯时所要遵循的法定原则和比例性原则，做出任何规定。当然，按照德国基本法的规定，所有的公民权利一旦受到国家公共权力的侵犯，任何被侵权者都有权向中立的司法机构申请一个中立的司法救济，获得公正听审的机会。对于这一诉权条款，我国宪法也没有做出规定。可想而知，对于国家公共权力机构剥夺公民权利的行为，我们既没有从实体上限制公共权力的范围和界限，也没有从程序上约束公权力的行使过程和方式。在这种情况下，私权利还能得到维护吗？显然不可能。所以结论是一旦刑诉中被告人的权利不能上升到宪法权利，它必将成为无本之木，没有根基，难以获得宪法的救济，难以获得充分的尊重。我们将难以回答那个永恒的难题——难道为了维护嫌疑人的基本权利可以放纵他的犯罪吗？对于这个问题，任何人都回答不了。第三，宪法必须具有可诉性，违反了宪法，必须转化成诉讼程序，作为裁判的基础，否则宪法就是一纸宣言。违宪审查大体包括两大类：一类是对公权力与公权力之间的纠纷裁决。在一个法治国家，所有的政治、宗教、社会问题都可以转化成法律问题。第二类是解决公权力与私权利之间的纠纷问题。这种情况发生在公民在普通的司法救济用尽之后，还应获得将案件诉诸宪法裁判机构的机会。一个完备的成熟的法治国家应该允许公民把侵犯其宪法权利的行为告到最高法院、宪法法院。而没有违宪审查，所有的宪法性权利都难以获得最后的司法救济。二、走出认识论误区，引入价值理论下面讲第二个问题，走出认识论误区，引入价值理论。今天刑诉法学者经常跟刑法学者在一起讨论问题。我们惊讶地发现：最保守的法学者不在刑法界，而在刑诉法学界，刑诉法学界至今还有人坚持实事求是、发现真相、不枉不纵这些认识论意义上的概念。14世纪法国有一位臭名昭著的调查法官，经常对嫌疑人实施残酷的刑讯逼供行为，他的名言就是“为了真相不惜一切代价”。中国刑诉法经常表达一个观念：实事求是，不枉不纵，有错必纠。这让我想起16世纪西班牙的宗教裁判所实行的令人恐怖的死亡戮尸制度。这就是实事求是，有错必纠的古代版本，确实是血淋淋的，充满的残酷和不人道。可以想象，假如一味地坚持有错必纠原则，那我们还要不要遵守追诉时效制度？时效制度的存在强调的是刑法的人道和对国家刑罚的节制。但追诉时效制度实际在倡导“事实不能求是”，因为既然事后发现了真正的犯罪人，那么仅仅因为法定的追诉期限已经过去就不再追究刑事责任，这岂不违背有错必纠原则吗？看来，我们却有必要对实事求是、有错必纠这一认识论上的原则作义深入地反思。第一，为达到一种理想的诉讼结果，刑事诉讼的程序和过程将不得不被忽略。从哲学认识论上说，任何活动都有一个理想的目标，没有达到即为失败，而所有为实现这一目标而设置的手段、过程都处于附属的地位。结果，凡是有助于发现真相的行为都是可取的和正当的，凡是妨碍发现真相的行为都是不正当和不可取的。但从古罗马以来，几乎所有诉讼制度的改革似乎都与保障案件事实真相的发现没有关系，甚至不少诉讼原则和制度设计都是妨碍发现真相的。如沉默权，等于让被告人拥有了反侦查权；证据排除规则，等于将大量有助于发现事实真相的证据弃置不用；证人作证豁免制度，等于允许特定的证人因为亲属和职业关系而拒绝提供证据。举个例子，过去论证辩护制度，有些法学者认为，辩护制度体现了辩证唯物主义认识论的对立统一规律，控辩双方最后达到高度统一。但众所周知，律师辩护辩的最高境界是无罪辩护，辩方就是找对被告人有利的事实，让被告人逃脱法网，那么辩护律师的职责究竟是发现真相，还是掩盖真相？实际上，确切地说，辩护制度存在的基础不是发现真相，而是保护被告人的利益。但这个利益往往和真相直接相违背。所以，几乎所有文明的辩护制度没有一个是以发现真相为直接目标的。古罗马有两句证据法的谚语，一是“谁主张，谁举证”。从诉讼法的角度来说，主张者诉讼能力太差，在民事诉讼里有理打不赢官司太正常了。但若从认识论角度说，“有理打不赢官司”，就显得太不符合情理了。二是“凡是在法庭上有证据支持的视为存在和真实”，“没有证据支持的视为不存在”。那么什么叫真相？有证据支持的才是真相，否则就不是真相。但这句话违反哲学认识论的基本原理啊。按照认识论的基本原理，真相是客观存在的，不以人的意志为转移。但这是哲学的概念，不能运用到诉讼之中。现实中证据不足，不敢判无罪，要发回重审。河北承德曾发生过四个农民抢劫、杀害出租车司机的案件，1994年发案，一审法院判处死刑后，河北高院连续三次发挥重申，并在最后一次发回重审时提出暗示，希望一审法院做“留有余地的判决”。承德中院心领神会，判决两个死刑，一个死缓，一个无期，疑罪从有。可见，为发现真相而进行的无休止的刑事追诉活动破坏了程序的正义，破坏了程序的文明，导致很多现代的诉讼制度规则无法引入到我国的三大诉讼法中。可以这么说，今天中国证据立法的最大理论障碍就是认识论，就是实事求是，发现真相这套理念。这是一种哲学上的完美主义，使得理想的结果代替了文明的办案过程。毕竟，几乎所有文明的诉讼制度都是无助于发现真相，甚至是妨碍发现真相的，这种真相所掩盖的是国家打击犯罪的随意性，掩盖了国家刑罚权的恣意滥用的实际情况。第二，在认识论的影响下，诉讼中的证明活动需要达到不切实际的最高标准，结果导致诉讼证明活动根本不存在可操作的证明标准。对于证明标准，我国三大诉讼法都有“事实清楚”、“证据充分”的表述。去年我在耶鲁法学院向美国学者和学生介绍中国刑诉法，对于这句话感到很难翻译。The fact is clear？the evidence is enough？这是证明标准吗？这只能是一个抽象的理想目标。这种证明标准定得太高，已经高到不要标准的地步，在英语中，目标叫goal，标准是standard，两者不是一个概念，不能混同，否则等于没有标准。所以中国行诉讼法将证明标准定得太高，实际导致实践中不存在汾河可操作的标准。到目前为止，关于客观真实，法律真实的问题，很多人在讨论，得不到解决的原因就是没有摆脱这套理论的影响。让我们感到悲哀的是很多年轻的学者忘记了法律科学寻求的是正义的科学，而非真相之科学，仍然用认识论这套理论看问题。认识论损害的是正义。大体说来，真相是客观事实，属于认识论范畴，正义、公正是价值论的范畴，两者强调的重点不同。最理想状态是发现真相，实现正义，但经常碰到的是真相发现不了，怎么办，是不是要无限的发现真相，允许检察院无限的撤诉，当然不能。很多人对真相和正义的关系有误会，一是为了发现真相损害过程，往往实现不了正义，导致非正义。我自己深有体会，发现真相最好的武器是什么，就是尽量获取被告人的有罪供述。可以说，获取口供是发现真相的捷径。但是真相的目标即使已经实现，但假若获得真相的手段不合法、不公正，则司法的正义就仍将遭到损害。另外，正义的实现往往不以真相为前提，正义即使在没有真相时也要实现，这是诉讼法的真谛，是程序意识的表现。由于时间关系，现在对这个问题作个总结。认识论这套话语在今天的中国已经丧失了正当性，成了我们诉讼制度改革，建立证据规则理论的障碍。我们今天司法改革有两大障碍，一是来自体制上的，二是观念上的。摆脱了认识论，需要引入一套新的理论，我称之为过程理论，程序正义理论是它的部分，非全部。研究司法程序的人应当有个过程意识，我们的诉讼活动首先出现在我们面前的是过程，是过程的正义，不是结果的正义，结果产生于过程之中，不能脱离正当的过程而产生，这是区别法治与人治的最大区别。美国一个前任大法官道格拉斯说过一句名言：迄今为止，区分法治与专横的人治最大的区别就在于程序。英国法律史学家梅因曾说过，人类进步的标志在于“从身份到契约”。我向梅因更多的是就私法领域而说的。其实，在公法领域中，迄今为止人类进步的最大标志是“从结果到过程”，也就是从对结果和结论的关注走向对过程和程序的关注。即使关注结果的正义也要从过程中产生，不能绕开公正的过程产生结论。但坚持认识论的学者眼里只有结果，忽略了正当的法律过程。恰恰是正当的法律过程、程序的正义、公正的审判决定了法治与人治社会的区别。这也是刑诉法和宪法联系更紧密的原因，它保障的是所有公民面对公权力践踏宪法权利，为权利而斗争的途径和机会。最后，不管是研究证据规则，还是三大诉讼及违宪审查，要有基本的价值观念，要把诉讼活动视为两个过程：一个是法律价值实现和选择过程，一个是实现法律本身的过程。不能用真相代替价值选择。认识论解决不了这个问题。另外诉讼是实现法律的过程，我们的二审程序名存实亡，流于形式，原因在于把它视为继续发现真相的活动，二审应该走向法律审。最近司法改革一个动向要建立法律审，建立第三审，死刑复核也吸收到第三审中去，这已达成共识，要在全国构建最高院的六大分院，华东区放在上海。第三审为法律审，双方开庭辩论，事实问题不再讨论。统一适用法律，确定标准，保障法律统一实施。所以上诉审更多应该走向法律审而非事实审。这是中国司法改革的唯一途径，首先要克服的是认识论，走出认识论的误区，引入价值理论，过程的正义，引入法律的救济。三、诉讼形态的回归下面讲第三个问题，诉讼形态的回归。今天的刑事诉讼本质上不是诉讼，大量的现象表明我国的侦查程序、审查起诉程序乃至审判程序至今没有建立完备的诉讼形态，还停留在一种行政治罪的方式。下面界定一下什么是诉讼。民事诉讼是诉讼之母，是所有诉讼程序的渊源，诉讼活动本质上有两个特征，一是要有中立的第三方，否则就是赤裸裸的行政治罪活动。民事诉讼中没有中立第三方，就不是诉讼，可能是一个和解活动，如私了。没有代表国家来审判的第三方，是仲裁。要有代表国家行使裁判权的第三方，这是诉讼第一个本质特征。二是要有控辩双方平等地对抗，否则也不是诉讼。在行政处罚活动中，警察处罚一个人，没有平等可言，我处罚，你被处罚。当然在西方国家，行政处罚也发生了变化，如美国微软被指控违反联邦反不正当竞争法，据说最近已经调解结案，微软免除了被一分为三的命运，但交出了巨额的赔偿。这个过程是美国联邦司法部到联邦法院告微软，而非直接进行处罚。当然这是一个新型的可被称为“行政契约”的制度，你违反契约，我告你，是通过一种诉讼的方式进行。如果微软案件发生在中国，那将是另外一幅图像：国家工商总局一纸通告将微软公司一分为三，然后比尔·盖茨提起“民告官”式的行政诉讼。但此时微软已经不存在了。．．．．．．
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