第1个回答 2006-11-10
摘 要：以往之论者，旨趣定限于本权人、占有人之角度，但对第三人善意取得之善意为何等涉及甚少。本文拟另辟蹊径，着重于善意和取得之阐释，试图求证第三人善意取得本权人之利益法律为何予以允之。
关键词：善意 取得
引 言
善意取得制度无论是作为实然法之践诺还是作为物权法理论之研究领域,皆为司法实务之巨擘及法学理论界大方之家所关注。由此，经典之作纷至沓来，使人目不暇接。笔者纵有智珠在握，奈何美玉在前。法学后生，为求提升学术水准计，不揣冒昧，成就此文，以资审评。
概 说
一、何谓善意取得?这可是个仁者见仁,智者见智的理论热点。史尚宽先生认为:善意取得(gutglaeubiger Erwerb),亦称即时取得,谓动产让与人纵无让与之权利,以所有权之移转或其他物权之设定为目的,善意受让该动产之占有者,取得其所有权或其他权利「1」。梅瑞琦、汪淑华认为:善意取得提指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人之动产交付于买受人后,如买受人取得该动产进系出于善意,则其取得该动产的所有权「2」。通说则认为:基于特定法益而实际占有利益之占有人,在不符合法定要件的情况下将该利益让与善意第三人,则第三人获得该利益之物权，利益之原所有人(如无特别说明,下称本权人)只能通过其与占有之间存在的契约关系而主张权利。
笔者以为，史尚宽先生关于善意取得的定义言简意赅，体现了内涵少外延大之要旨,这为深入阐释该制度留下较大的理论空间和回旋余地。梅瑞琦、汪淑华二人关于善意取得的定义加入了让与人不法转让之定限,在相当的范围内桎梏了理论延展的可能。通说好像在内涵和外延两者之间进行了某种平衡，同时采模糊界定之技术,维持了相当的通用性、发展性和胀缩性。但对三者进行比较研究后会发现:他们几乎不约而同忽视了对受让人(本文如无特指,下称第三人)及善意为何的理性观察。这或多或少缘于他们的价值考量,即只要第三人取得有关利益时主观上是善意的，第三人就合法获得相关的合法权益，毋须再给予其更多的关注。由此引申出来的意思就是第三人已获得了便益，为维护交易安全及市场经济正常秩序不得而为之才予以认可其对已获利益的权益。
综上，笔者以为，善意取得是指第三人基于诚实信用原则，在有充分理由信赖让与人（如无特别说明，下文称让与人）对让与标的权利无瑕疵的情事下，受让相关利益，得以合法享有权益。而本权人「3」不得向第三人行使物上请求权(dinglicher Ansprech)即排除妨害、回复物权圆满支配状态之请求权等诉求「4」,其权利行使之对象为让与人。但是，这一定义也无法让笔者自己感到满意。究其原因有二:其一,定义应该紧握言简意赅之要旨，而不能啰哩巴索且欲言又止；其二,它还没有达到理想中的周延程度。然而，论述总是从定义开始的，除非能做到视而不见。黑格尔也说法哲学是从法律概念开始的「5」。这足以说明“善意取得”虽廖廖数言，但只能被表述，却难以给予最周延的定义。
我们对善意取得的了解得益于名播台湾省法学界诸如史尚宽、王泽鉴等专家学者的大力诱掖。依他们之介绍：善意取得渊源于德国固有法，有所谓手护手（Hand muss Hand wahren）原则，即任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。罗马法则有“无论任何人不得以大于其所有之权利让与他人”之原则，故无权利者，不能与人以权利，自无权利人受让权利者，常得由其真权利人追回之（以笔者之见，这个原则实际上根本不认同善意取得，到现在笔者也搞不清楚这些学者为什么把这个原则引入到有关善意取得的论述中）。鉴于善意取得制度的诸多好处，世界上许多国家用实然法的形式予以认可，如法国《民法典》第2279条、第2280条，德国《民法典》第932条、第933条，日本《民法典》第192条，瑞士《民法典》第714条，台湾省现行《民法典》第801条、第886条、第948条「6」。大陆学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条中对善意取得“设定”了相关规制。
二、善意取得存在的逻辑支点。究竟是什么因素导致善意取得能够屹立于物权制度之林呢？难道是立基于善有善报之朴素道德理念吗？依梅瑞琦、汪淑华在《动产善意取得制度逻辑前提之重构》一文中介绍：善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全制度。文中列举了Meyer Fischerif关于“权利外像说”、基尔克的“权利赋权说”、黄右昌先生的“占有效力说”、郑玉波先生的“法律特别规定说”，最终得出结论认为对善意第三人的信赖意义进行保护，其意义已远远超出个人范围，具有保护整个社会交易安全的广泛社会意义。建立在表征本权这一逻辑前提之上的公信原则，以原所有人利益的损减为代价而构建起来，以满足整个社会对交易安全的需要，从而增进社会经济繁荣，达到社会总体利益的相对最大化。
笔者以为，上述观点有其合理之内核，但是，没有穷尽善意取得存在之所有逻辑前提，同时也过于宏观，更确切地说笔墨没有着重于最关键点—善意。人类的普遍道德观念如无疑义应是抑恶扬善的，善行而没有善报，则人们很有可能转而求助于恶行。借助于萨缪尔森、诺德豪斯的分析技术（即对事物的观察最好从某个方面来为之，而其他条件假定不变）「7」从微观角度加以考量，如买卖合约，让与人有着不可推卸的权利瑕疵担保责任，作为善意第三人本着诚实信用原则行事，信赖让与人对标的之权利的完整。理性人之一的本权人不能向理性人之二善意第三人主张物上请求权。否则，就会造成本权人跨跃与本权有关的法律关系，也就是从一个关系扩张到对另一法律关系的干涉（代位权等之行使则是特例）。笔者的意思是说在现实社会中发生的善意取得之情事，往往关涉到两个以上的法律关系。如果允许本权人混合操作权利，带来的只能是法的秩序的破坏，可能后果还不止于此。究于以上之虑及，造法者基于利益的加减损益，与其纵容本权人从理性走向非理性，不如保护从非理性走向理性的善意第三人。而本权人利益之损害，自有规制其与占有人（让与人）关系的实定法的救济。
三、善意取得之善意。关于善意取得为何予以保护？笔者已给出了相对解读。那么，善意者为何？则为本文破题之关键所在了。史尚宽先生认为：善意（gutglaeubig；in guten Glauben）有以之为积极观念者，谓占有人须有以他人为权利人之积极的信念。有以之为消极的观念者，谓只须不知他人之非为权利人「8」。笔者以为解决何为善意和善意应为何是关系到规范法学和实证法学的问题，由于选题及篇幅所限，在此不予述及。在这里主要探讨的是以什么样的标准来评价善意？是以行为人个体，还是以群体标准，甚或是社会标准？笔者以为在发生善意取得的情事下，在不同国家、不同地区、不同时间的评价标准是不一样的。不能说社会标准就是至高无上的，社会标准没理由仅凭自身的强势地位就可以任意强奸个体标准和群体标准。同样道理，个体标准也没理由到处张扬甚至于自我的无限膨胀。本着这样的原则来解读善意取得中的“善意”才是善意的。
综上，笔者以为，善意取得中的“善意”应定限于第三人为行为之时主观上利他或者利己且无损害他人利益之故意。要第三人明知让与人权利有瑕疵其实是一种过分的要求。让与人有无权利处分其占有之利益，乃是法律人要考量的事情，也就说第三人没有必须成为法律人后才能有资格订立契约的义务。虽然，这样的论述与前面笔者关于善意取得的界定有着很大的逻辑冲突。但是，前者是从法学理论角度进行的界定，而现在，是把自己打扮成一个普通人来进行判断的，二者有着质的区别。
进一步需要说明的是，第三人只须认为这一切是他应得的，而且不违反他所理解的道德标准和那有点可怜的法律（知识）。至于第三人是否违反了实定法关于善意取得成立的构成要件，那也与其无关。因为，这是司法吏要考虑的事情，也就是说只有到了聚人成讼的地步，这个问题才能成为一个问题。对于第三人来讲，其“本我”是具有趋利性的，“超我”则起着监督“本我”的作用。而“自我”则是在维持二者的平衡「9」。趋利为善之驱动，“超我”予以认同，反之予以折磨，那是良心的谴责。因此，只要第三人在主观上没有损人利己之故意就应推定其表征主观意志的客观行为就是善意的。而是否为此支付了对价，这不影响善意的存在。
四、善意取得中的“取得”。有关何谓取得的论述鲜有见地，而且学者们似乎有意无意的回避这个问题，因为它是个烫手的山芋，稍有不慎可能坏了自己的名头。纵观物权方面的论著，“取得”好像自然而然地走进了他们的学术阀域，而且感觉他们用的也理所当然，理直气壮。
为求甚解，笔者对其试着进行一次浅尝辄止式的探究，以化解心中久藏的疑问。建构“取得”的理论框架，就必须借助于对“占有”所进行的对比性考察。史尚宽生生认为：占有，谓对于物有事实上的管领之力。法律对于占有，附与以各种之法律效力「10」。退而观之，占有强调更多是一种事实状态的存在，它更接近于证明的意义。在所有权中，它只是所有权内涵的一元要素而已。但是，不可以说某个人占有了某物的所有权，相反却可以堂而皇之的说某人“取得”了某物的所有权。产生这么大的分野，难道是基因于汉语言的特质所在吗？显然，远没有这么简单！否则这个问题也就不会成为一个问题了。通过比较发现，占有与“取得”无法实现概念的对接，更不是术语的重复使用，它们有着不同的内涵和外延。“取得”表现于一种行为过程及结果，而后者更能清楚地表达“取得”的真正属性。“取得”需要的最终结果也就是实定法的正面评价。符合实定法之要件者，便会取得某种权益，如善意取得。
五、善意取得中取得的应为何物？由于对象的明确性，对此论述颇多。或曰仅限于实定法未禁止流通的动产，而毒品、爆炸物、枪支弹药、麻醉品则不适用，而动产中的船舶、车辆等实行登记公示主义，故也不适用。对此，笔者下文专门分别予以论及，此不赘述。
六、关于善意取得在简易交付和占有改定之情形的认定，由于二者关涉问题过于复杂，对其加以论述将需长篇，故此略论。
（一）首谈交付。何谓交付?我国大陆民法学者一般认为“交付即移转占有”「12」。“交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。简言之，交付意味着占有的移转。”史尚宽先生认为，交付原来谓物上现实直接的管领力之移转即为直接占有之移转，然有三种例外情形，与现实交付有同等效力，即占有之观念的移转亦宜认为交付之方法。笔者以为，交付的实质在于客观上的直接控制能力，并以此为普适情形，以观念交付为例外。交付本身对动产而言具有莫大的意义，它是动产物权的公示方法，并表征法律效力及公信力。但对于不动产物权来说，必然性并没有那么强烈，其仅对用益物权有着直接的“暧昧”关系。
（二）交付的种类。通说认为，交付分为现实的交付、观念的交付两种。也有学者认为还包括拟制交付和所有权保留之特别情形。而观念交付中又分为简易交付、占有改定、指示交付三种类型。简易交付依史尚宽先生之界定：是指动产物权之受让人本人或其占有代理人，如因委托、寄托、租赁、使用借贷、设定质权、雇佣或其他关系，既已占有标的物时，仅依让与物权之合意，即生物权变动效力。占有改定则指让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人间得订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付「13」。
依笔者之见，观念交付改称为“占有保留”更为直观，也容易为学界更重要的为立法及司法实务界所接受。实际上，在占有改定情形下，受让人只是取得了物的名义权利，他对物实现的是间接占有或者更确切地说没有占有。他也许获得的仅是法律上的权利，这其中有时包括对物的物权走向的最终决定权（处分权），但真正控制物的却是物的让与人。在简易交付情形下，受让人在法律关系成就前已实现对物的占有，法律关系的成立只是加固了占有的法律地位。
（三）简易交付、占有改定情形下善意取得适用之探讨。对于简易交付而言，成就善意取得的定限条件为取得人须由出让人取得物之占有。对于占有改定适用善意取得问题，则有肯定说、否定说、折中说。笔者以为，依善意取得制度设立的目的来讲，它是为了保护善意取得本权人之利益的第三人之合法权益的。只要第三人行为符合善意取得之构成要件，就应受到善意取得制度的保护。
善意取得之构成要件
为了求得文章之张施，笔者只好将善意取得之构成要件从概说中分解出来，独立成章。
无论从实定法上评价也好，还是理论上阐释也好。善意取得的构成要件无外乎涵盖于下面几方面要素：
一、第三人必须具有与善为本的相应行为能力。具有完全行为能力的善意第三人毋需列入本文之视域。因为善意取得发生的情事包括但不限于买卖、互易、赠与、出资、特定物之遗赠及其他以物权设定移转为目的行为。这必然会涉及到限制行为能力人及无行为能力人之情形。笔者以为，相对于完全行为能力人，限制行为能力人及无行为能力人的相关事务一般是根据民事法律有关代理的制度而为之的，作为代理人实定法强制规定其必须具有完全行为能力。而这些制度恰好弥补了善意取得制度的不足之处。
二、第三人取得他人之利益必须主观上出于善意。让与人主观上是否为善意无关紧要，而且事实上让与人往往是恶意让与其占有的他人之利益，是他制造了诸多的纷争。
三、第三人表达善意的时限仅为取得他人之利益之前及其后的交付取得过程。事前明知让与人对让与利益存有权利瑕疵之情形，是为恶意，不成就善意取得。取得之后善意与否，已无意义。
四、善意取得之利益一般应为动产。关于动产的定义，有采排除界定技术的，如不动产以外之物，有采列举方式，如电视机、茶杯、不记名的有价证券等。但为什么善意取得制度“仅限于动产”而没有扩张到不动产呢？为什么车船这种动产反而排除在善意取得这一制度的适用之外呢？显然在于动产与不动产物权的取得方式上的不同。不动产物权方式大都以登记为其公示方法及表征法律效力和公信力，故在物权的移转过程中误认让与人为本权人的少之又少。第三人不能以善意作为其对抗本权人的抗辨事由。而动产是以占有即交付为公示方法及表征法律效力和公信力。这种质的差异导致了两者在现实中的巨大分野，同时也成就了善意取得的指向限于唾手可得的动产。然而，笔者给出的疑问是善意取得的指涉仅限于动产吗？难道不动产真的犹如钢墙铁壁，牢不可破吗？
五、善意取得情形下的善意第三人与让与人之间的让与行为须合法有效。这是继“善意”之后另一个关涉到善意取得关键结点。有之，善意取得存之，反之，则善意取得去之。也只有二者让与行为合法有效，才有可能阻却本权人对让与法律关系的干涉即向第三人行使物上请求权。因此说二者让与行为合法有效对善意取得重要性是不言而喻的。
正是基于上述五大要素才构建起善意取得之语境框架，但这仅仅是理论的定在而非客观中的实然。只有将其收纳于实定法之中，它才会获得灵魂。否则，它只能象一个幽灵，徘徊在法学理论领域的上空。
善意取得之动产
为了履行笔者在《概说》第5部分中做出的承诺，笔者特辟专章探讨善意取得语境下之动产的范畴。
不可否认，给动产下个定义是一件非常难的工作，通常情况下还会出现费力不讨好的尴尬局面。因此，学界采排除界定法的居多，直接定义的较少，有，也是采列举方式。所以，学者观察、研究动产的路径大都从不动产开始，最后会说除了不动产之外都是动产。笔者关于动产的探讨也不能脱离这一窠臼。
一、关于不动产与动产。
（一）不动产。学者对它的界定很有意思，如孙宪忠先生执笔的《中国物权法总则建议稿》将不动产“规制”为：依自然性质或者法律的规定不可移动的物，为不动产，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物「11」。我们可以观察到此界定的核心要件就是不动产的不可移动性，依其旨趣，不动产的不可移动性是它区别动产的关键所在。可现实经常给法学家开玩笑，高近十层的楼房也可移动近百米。此例完全可以颠覆关于不动产不可移动之特质。 关于不动产的范畴，依通说认为主要包括土地、土地定着物（主要指建筑物）、土地的生成物（包括各种矿藏、树木、草地等，在与土地分离之前，依民法学家的通说，当然属于不动产）。 关于被添附的动产，指动产添附于不动产而变成不动产的情形。通说认为，这些物应视为不动产。按添附的基本规则，一切添附于不动产的物，当然为不动产吸收，成为不动产。
（二）关于动产。正如上述所言，除了不动产之外的有体物、财产权利、无形资产均可理解为动产。但也有学者认为不宜将财产权利、无形资产理解为物权中的物，因为它们作为物权法律关系的内容更为合适。特别说明的是货币、不记名有价证劵无论在理论界还司法实务界都视为动产。
尽管不能给动产下一个令人满意的定义，但仍然有必要说明：在中国大陆法域内，动产限于法律允许自由流通之物。
二、善意取得动产之特例
（一）关于票据权利适用善意取得之情形。票据权利，根据《中华人民共和国票据法》第四条第四款规定：“本法所称的票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。”票据权利不同于票据上的权利，后者不存在善意取得之可能。善意取得票据权利，必须同时具备以下构成要件：
1、前手无权处分票据，这一点等同于善意取得让与人无权处分这一构成要件。
2、必须是依照票据法规定的方法从前手取得票据。我国票据基本法典规定的转让方法，仅限于背书移转。所以，未以背书之形式而取得票据，不适用善意取得制度之抗辨。例如，通过继承、赠与等方式取得票据，即使第三人取得时主观为善意且无重大过失，亦不受善意取得之调整。
3、第三人受让票据时主观上必须出于善意且无重大过失。关于这一点，要严于善意取得制度的一般规定，盖因于票据的特性之所在。但要注意的是：《中华人民共和国票据法》第23条规定了“以背书转让的汇票，后手对其直接前手背书的真实性负责。”正确理解应是后手相对于下一手的票据责任问题，这不足以影响第三人善意取得票据权利。对于票据而言，此时的重大过失应限定于“票据取得人未尽票据交易上之单纯简单之注意，只要稍加注意即可知悉票据权利和签发转让权利瑕疵而仍受让者”，实质上就是无恶意受让票据。
4、受让的票据必须是连续形成的背书，否则无法依票据权利外观性发生善意取得之效力。
5、在票据上必须有独立有效的票据权利所依附的票据债务。尽管票据本身具有无因性之特质，但它毕竟是基于某种债的出现而生成的。
6、第三人必须向让与人支付了对价即约因。《中华人民共和国票据法》规定：“票据的取得，必须给付对价。”这与善意取得的一般规定中对取得有无支付对价在所不论相比，存在相当的不同。对此，必须给予最充分的注意。
我们观察后可以发现：相对于作为普通法的民法典而言，特别法的票据法律制度的效力处于优位。所以,我们可以看到,关于票据权利之善意取得严于善意取得的一般规定。
（二）关于遗失物、漂流物、和失散的饲养动物之认定。《中华人民共和国民法通则》第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物、或者失散的饲养动物，应返还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”基于以上之禁止，在中国大陆法域之语境下，探讨善意取得遗失物、漂流物、或者失散的饲养动物，似无理论和现实意义。可以说，由此款之确认，本权人授受了无限物追及权，况不受时效限制而向物之占有人行使物上请求权。原因若何？盖因上述情形非征得本权人之真实意思表示而脱离其管领，从而由占有人控制。对于失散的曾为人所饲养的野生动物，可适用善意取得。
（三）关于赃物。笔者以为，赃物须区分罪因赃物及非罪因赃物。对于罪因赃物，我国刑事法律设定了国家对其追缴制度，因此，可以说在该场域下奢谈善意取得适用的路径基本被堵住了。对于非罪因赃物，即一般违法行为产生的赃物，笔者以为，善意第三人之下手若善意、有偿取得，可援引善意取得之辨由来对抗本权人。
善意取得适用不动产之辩
关于善意取得不动产可否援引善意取得制度之抗辩？笔者无法分清这到底是一个真命题还是一个伪命题？但是，经过长时间的仔细研究和冷静思考后，笔者得出这样的结论（尽管和前述有些矛盾），那就是：善意取得制度适用不动产领域在法律上是毋庸置疑的。
事实上，在理论界关于善意取得制度能否适用于不动产？纷争颇深，由此形成了肯定说与否定说水火不容之势。有个西方学者讲得很有道理：知识越复杂，分岐就越大。笔者之所以对于这一热点问题作一番冒险的理论探讨，缘于要回答前面留下的疑问，同时也尽可能给自己内心多一点确信。
笔者以为，论争完全肇端于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条之规制。该条原文如下：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。正是其在界定上的不明朗，加之学者观察事物方式的出发点及接纳的价值考量基点不同，才会成就了肯定说与否定说纷争之局面。然而，在事实上前者的声音似乎更大一些，这恰恰得益于该条在叙述上的模糊不清。尽管如此，持否定说的学者也不得不承认该条是我国善意取得制度之滥觞。然而，他们之所以还能稳住阵脚，得益于他们认为不动产是以登记为公示公信之方法，所以很难说第三人取得本权人之物权是出于善意。但持肯定说的学者以最高人民法院有关司法解释为后盾，见缝插针，毫不留情地对否定说发起了毁灭攻击。他们认为司法解释既然没有定限善意取得的对象仅为动产，那么根据民法有关“法无禁止即自由，法无禁止便当行”之原则，完全可以得出善意取得同样适用不动产的结论。至于不动产以登记为公示公信力之方法，恰恰证明了善意第三人对于登记行为的高度盖然性信赖，其以登记簿上的登记名义人为无权利瑕疵的本权人，从而与其发生让与行为而善意取得不动产物权，完全符合善意取得之定制。况且，登记作为一种公示方法，其实不能成为高出占有即交付一等的理由。
综上，笔者以为，无论从理论上还是实践上进行仔细考量，善意取得制度适用不动产领域根本不是一个能否适用的问题，而应该是一个如何适用的问题。因此，它需要的是一个良好的制度设计，以尽量避免其在实际操作中被滥用的可能，而不是吵得一塌胡涂。
结语：行文至此，笔者关于善意取得的幼稚探讨就告一段落了。投笔掩卷沉思，物权法学实乃民法学领域中最晦涩难懂之分支。所以，若无持之以恒的钻研精神，锲而不舍的学习意志，很难登其堂而洞其奥。然笔者不知天高地厚，择善意取得而论之，实属无知者无畏也。