童某，男，32岁，原系某厂采购员。
林某，女，28岁，同厂工人。
童某于1997年因贪污罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年。1999年10月，童又起意qiangjian厂里的同龄女青年平某，并同其姘妇林某商量，由林以请平某帮助修理缝纫机为名，将平某诱至林家中。晚饭时，童、林二人设法用酒将平某灌醉，林某故意离家去别处睡觉。童某正欲行奸时，平某惊醒，大喊救命。童某惟恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。童又生恶念，用手猛扼平某的颈部，致平某窒息死亡。林某次日回家，发现平某已死，惊恐之余，答应为童某掩盖罪行。当晚，童、林二人将平的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。根据上述案情，请回答下列问题：
（1）童某的行为构成何罪？
（2）林某的行为构成何罪？
（3）对童某与林某依法应当如何处罚？
答案：
（1）童某的行为构成qiangjian罪（未遂），故意杀人罪。
（2）林某的行为构成qiangjian罪（未遂），包庇罪。
（3）童某与林某构成qiangjian的共同犯罪，其中童某应为主犯，林某为从犯（帮助犯），所以对于林某的qiangjian罪可以从轻、减轻工业或者免除处罚。对于童某，因其qiangjian罪与故意杀人罪发生在贪污罪缓刑的考验期内，故应撤销缓刑，把贪污罪3年有期徒刑与qiangjian罪（未遂），故意杀人罪三罪实行数罪并罚；对林某则应以qiangjian罪（未遂）、包庇罪两罪进行并罚。
解题思路本题解答的一个关键点在于童某在具体实施qiangjian平某的犯罪过程中，遭到平某的反抗而未遂时，临进起意决定杀死被害人平某，这时qiangjian行为已经结束，另外的行为属于故意杀人的性质。
法理详解：
首先，童某1990年10月起意qiangjian平某，并同林某商量，让林等帮助，林某实施了具体的帮助地为，可见，童某、林某二人形成了共同的qiangjian故意，客观上分别（分工）实施了相应的犯罪行为。林某虽然作为一名女性，不能单独作为qiangjian罪的犯罪主体，但妇女要以成为qiangjian罪的共犯。在本案中，林某就是作为童某qiangjian罪的帮助犯出现的，所以应当以qiangjian罪共同犯罪论处，也应当定qiangjian罪。其次，童某在实施qiangjian平某的过程中，由于其已经实施了qiangjian罪的着手实行行为--采取了暴力、威胁以外的其他方法（即灌醉酒的方法）使被害妇女失去反抗能力，强行与其发生性关系，但是由于平某被惊醒而极力反抗--从而使童某的qiangjian行为未能最终得逞，这显然是出于童某意志以外的因素造成的，根据故意犯罪停止形态基本理论，应当属于qiangjian罪的未遂。同理，根据共同犯罪的基本理论，另一共犯人--林某的qiangjian罪也是未遂。其三，童某qiangjian未能得逞，却因被害妇女平某大喊救命，由于害怕邻居发觉，童某产生了杀人灭口的故意，实施了非法剥夺平某生命的行为，依法构成故意杀人罪。第四，对于童某的故意杀人行为，林某是不负刑事责任的，因为童、林二人仅有qiangjian的共同故意，而没有杀人共同故意，林某也没有实施故意杀人犯罪行为，即杀害平某的行为与结果仅由童某一人负刑事责任。第五，林某明知童某实施了故意杀人行为后，又为其掩盖罪行，将被害人尸体投放江中以企图隐藏罪证，这一行为属于包庇的性质，构成《刑法》第310条的包庇罪。所谓包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其作假证明，隐诺证据，毁灭证据，伪造犯罪现场的行为，目的是帮助犯罪分子逃避法律制裁。本案中，林某在童某故意杀人之后的行为符合这一基本特征，构成包庇罪。
在对童某，林某的处罚中，应当注意的法定量刑因素包括：对童某应当qiangjian罪与故意杀人罪实行并罚，同时，由于其实施qiangjian罪与故意杀人罪的1999年10月尚处于其1997年贪污罪的缓刑考验期间，属于缓刑考验期间又犯新罪的情形，根据《刑法》第77条的规定，应当撤销贪污罪的缓刑宣告，将贪污罪的3年有期徒刑与qiangjian罪、故意杀人罪实行并罚，既要考虑到其qiangjian罪的未遂情形，又要考虑到属于共同qiangjian罪的主犯。对林某应当以qiangjian罪（未遂）与包庇罪实行并罚，处罚中应当考虑到其qiangjian罪的未遂依法可以从轻或减轻处罚，还要，属于从犯，根据《刑法》第27条的规定，可以从轻，减肥轻或者免除处罚。
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