来源:《民事审判实务问答》最高院民一庭编
问:民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议的,应当如何认定该和解协议的性质? 答:对于这一问题,目前理论界和司法实务部门主要有两种观点:一种观点认为,二审诉讼期间当事人签订的和解协议,既未经法院审查确认,又没有制作调解书,因其内容上与执行和解协议大体相似,故这类和解协议在性质上属于一种执行和解协议。另一种观点认为,这类和解协议与执行和解协议有一些不同点,不能简单认定为执行和解协议。
二审诉讼期间当事人签订的和解协议与执行和解协议存在以下不同点:第一,在前者签订时,案件的判决还没有发生法律效力,而后者是在判决已经生效,进入执行程序之后签订的;第二,前者是对未生效判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分,而后者是对生效判决确定的民事权利义务进行处分;第三,法院未以任何形式参与前者的签订,而尽管法官也不参与后者的制定,但法院的执行员要将协议内容记入笔录,由双方当事人签字或盖章;第四,前者签订后,一方当事人申请撤回上诉,经法院审查同意的,二审程序终止,一审判决生效,而后者签订后,执行程序中止。从上述两者的不同特点可以看出,二审诉讼期间当事人签订的和解协议不宜简单归入执行和解协议范畴。
对于二审诉讼期间当事人签订的和解协议,理论界还有“诉讼中和解”和“诉讼外和解”之区分。主要有两种区分标准:一种以审判和执行阶段为界限进行区分,凡在诉讼期间、判决生效以前当事人双方达成的和解,都属于“诉讼中和解”;在案件进入执行阶段之后达成的和解,都称为“诉讼外和解”。另一种是以法院是否参与和解为标准进行区分,凡是法院参与下达成的和解,称为“诉讼中和解”;法院没有参与,当事人自行在庭外达成的和解,都称为“诉讼外和解”。经研究,根据二审诉讼期间当事人签订的和解协议的特点,按照第二种划分标准,属于诉讼外的和解协议。
另外,从二审诉讼期间当事人签订的和解协议所包含的内容出发,审判实践中,此类协议通常都包含三方面内容:对实体民事权利义务作出变更或者新的约定;对履行给付义务作出具体约定;以实体民事权利义务变更为条件,对诉讼权利进行处分,双方达成中止诉讼的意思表示。因此,从协议内容分析,其具有双重性质:一方面,它是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约;另一方面,它又是一种诉讼行为。
问:对于民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议,发生不履行和解协议的情况时,当事人应当如何救济? 答:发生不履行和解协议的情况时,当事人如何救济以及法院应当如何处理的问题,涉及对和解协议是否具有合同效力的研判。有关涉诉当事人之间签订的和解协议是否成立了新合同的问题,理论界和实务部门观点不一致。有一部分学者认为,按照合同自由原则,当事人之间签订的和解协议就是当事人在原合同基础上的新约定,完全存在成立新合同的可能性。最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第一条第一款规定:“当事人可以自愿协商达成和解协议,依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”二审期间当事人达成的和解协议同样也可能涉及变更“法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容”。
基于以上观点和法律、司法解释的规定与审判实践中存在的实际情况,理论界和实务部门对和解协议履行中出现违约时可以救济的途径,主要提出了三种意见:
第一种意见认为,应当根据和解协议的内容具体区分。如果当事人签订的新协议成立了新的合同,构成了新诉的,法院对新合同违约的诉讼应当受理;而如果法院审查当事人就违反和解协议的约定起诉的案件,认为符合“一事不再理”原则的,则不予受理。
第二种意见认为,可以通过《民事诉讼法》的修改完善,赋予当事人在申请恢复原生效判决执行或者起诉这两者之中的选择权。
第三种意见认为,《民事诉讼法》第二百三十七条第二款对执行和解协议作了如下规定:“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”而最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第八条规定:“执行和解协议履行完毕的,人民法院作执行结案处理。”由此可见,对于执行和解协议这类诉讼外和解协议,一方面,法律尊重当事人的意思自治,承认部分履行或者全部履行的和解协议具有合同的效力;另一方面,一旦出现反悔、不履行执行和解协议的情形,现行法律提供的并非违约救济手段,而是以赋予当事人请求执行原生效判决的权利作为救济。
我们认为,鉴于《民事诉讼法》对二审期间当事人达成和解协议的效力没有作出明确规定,二审期间庭外和解,未经法院依法确认或制作调解书的,作为诉讼外和解协议,与执行和解协议相类似,不具有强制执行力;一方或者双方撤回上诉时,应当知道撤诉的法律后果,即一日法院裁定准许撤诉,一审判决即为生效判决,而一审生效判决具有强制执行力。换言之,民事案件二审审理期间,双方当事人达成和解协议,一方出现不履行和解协议的情形时,遵循现行法律规定的精神,另一方当事人申请执行一审判决的,法院应当支持。
问:二审期间,上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉,后未履行和解协议,是否执行一审判决? 答:在执行一审判决过程中,如果被执行人以双方存在和解协议为由作为实体抗辩并提出执行异议,根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款关于“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查”(现为《民事诉讼法》第二百三十二条)的规定,人民法院对此异议是否成立应予审查。
如果该执行异议成立,则应阻却一审判决的执行;如果该和解协议未履行,未能使双方债权债务消灭,则应认定该异议不能成立,一审判决应继续执行。
此外,和解协议是双方当事人为了实现自己利益的最大化所达成的协议,是当事人双方通过诉讼外的途径创设权利义务关系的协议。从实体法角度而言,如果和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容,应该认定当事人签订了新协议、成立了新合同,其性质与调解协议有所不同,其已替代了一审判决中确定的当事人的权利义务。上诉人撤回上诉,一审判决确定的权利义务如果被和解协议实质变动则形成了新的法律关系,在此种情况下,一方当事人不履行和解协议,另一方可以以和解协议为依据,提起新的诉讼。