举证责任分配和证据认定是民商事审判必然遇到也是十分关健的问题。可以说，民商事审判的过程，就是分配举证责任和认定证据的过程。由于相关法律规定比较分散和抽象，在审判实务操作中还比较混乱，甚至有违背法律规定、错用错判情况的发生。
一、如何理解“谁主张、谁举证”
举证责任是指当事人对自己所主张的事实提供证据证明的义务，并在不能履行该义务时承担不利法律后果的一种法律责任。包括两个方面，一是行为意义上的举证责任即对自己的主张收集、提供证据，二是结果意义上的举证责任，即在举证不能时承担败诉的风险，结果意义上的举证责任是法定的，不变的，是由案件性质决定的，而行为意义上的举证责任是不断转移的，是法官按照一定规则经过自由心证决定的，所以要对它进行分配。
1、“谁主张、谁举证”的法律渊源是民诉法第64条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这是我们在审判实务中进行举证分配的最重要的原则。但不少人对作为举证前提的“主张”的理解有偏差，将他机械地等同于原告的起诉请求，在被告不反诉的情况下，举证责任就应由原告全部承担，这样明显不合理。正确的理解应是，双方当事人应对自己的事实主张承担举证责任，而不是法律主张即诉讼请求。先举一个简单的案例，甲公司起诉要求乙公司偿付货款3万元及违约金，甲的事实主张为卖给乙3万元货物，甲应对此提供证据，甲提供了双方的买卖合同及乙收货的收据，乙的事实主张为已付款8000元
，且又退回甲供给的部分货物，乙即应对该两项主张负举证责任。
一个案件中，原告对自己的诉讼请求会有很多事实主张，被告虽没有诉讼请求，但也会有很多有利的事实主张，双方当事人应对自己的事实主张承担举证责任。
2、一般情况下，由作出肯定性主张的一方负举证责任，否定性主张一方不负举证责任。如李某要求刘某偿还借款1万元，李某应当对刘某借其1万元的主张举证，刘某不必对其没有向李某借款1万元的主张负举证责任，若刘某主张已还款3000元，刘某应对此负举证责任，而李某就不必对刘某没有还款负举证责任。
3、举证责任的转移。审判实践中，单一的举证责任分配几乎不存在，从理论上讲，民事诉讼中的举证是对立双方为支持己方主张的事实而进行的交替举证的辩证的矛盾运动过程。原告对自己的事实主张举证证明，经法庭认可，如对方反驳或提出新的主张，也应举证证明，该举证经法庭确认，若原告反驳，则要再举证，以此类推。
二、法院指导举证和法院查证
1、关于法院指导举证。目前审判实践看，过分强调当事人的举证责任，不利于案件的审理和案结事了，很多民事案件，由于当事人知识和举证能力的不足，法庭指定了举证期限，笼统的告知当事人举证，到开庭时，当事人根本没有举证或所举证据不符合要求，导致庭审无法正常进行，案件审限期延长；或法庭教条的按照法律规定作出判决，当事人会将矛盾转向法庭，上诉或上访，致使不能案结事了。因此，法庭的指导举证相当重要，当然，指导举证不是代替当事人承担举证责任，而是在明确划分了举证责任后，根据当事人的各个具体事实主张，分别告知其应当举哪些证据和如何举证，并告知其举证不能的具体法律后果。这样，可以提高案件服判率，也可以基本避免当事人上诉后提供新证据而导致案件被改判。
2、关于法院查证。法院查证必须按照2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15、16、17条的规定执行,人民法院认为审理案件需要的证据是指以下情形：1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述二种情形外，法院查证，应依当事人的申请进行，并应符合以下条件之一：1）属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料，2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。针对这个问题，我认为，应当注意二点，一是不能因为法院查证而免除当事人的举证责任，一方面，申请查证的当事人必须为法院提供一切可能提供的证据线索，另一方面，如果法院也同样查不到有效证据，当事人仍要承担败诉风险。第二，关于鉴定结论，应由负有举证责任的当事人申请鉴定，如果在法院指定期限内其无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，由该方当事人对该事实承担举证不能的法律后果。但当事人履行了上述义务，由法院委托有关鉴定部门鉴定的，因法院委托的原因或鉴定部门的原因导致鉴定结论无法采信的，不能直接判令该当事人承担不利的法律后果，因为其已履行了正常的举证义务，法院应通过要求鉴定部门补充或重新鉴定来弥补。我们法院有这样的判法，法院技术室委托了，鉴定部门也鉴定了，审判庭对鉴定结论以形式或内容不符合要求不予采信，判决申请鉴定方败诉。这种做法是错误的。以前，我们对当事人的鉴定申请的指导、审查不细，法院的委托鉴定书不具体、不准确，致使鉴定结论达不到审判的要求，导致案件难以下判。因此，一方面，作为审判人员通过对案件事实的审查，对应当鉴定的事项，责令负有举证责任的当事人申请鉴定并预交鉴定费，对当事人提交的鉴定申请要进行审查，要求该申请的申请鉴定事项明确并与案件争议事实有关；另一方面，审判人员应当根据当事人的鉴定申请，结合双方诉争的事实，确定明确而具体的鉴定事项，通过本院技术鉴定中心委托有相关资格的鉴定部门进行鉴定，使鉴定结论与审理的争议事实相贴近。对确因鉴定部门原因致使结论不符合要求的，可通过本院技术鉴定中心要求其补充鉴定。
三、举证责任倒置
根据《证据规定》第四条规定，举证责任倒置只存在于侵权诉讼中，具体哪些纠纷适用倒置，该条有明确规定。需要说明的是，举证责任倒置并非指所有的举证责任均由被告承担，原告应当对系被告侵害的损害事实承担举证责任，这是案件处理的基础，如果原告对损害事实的存在都无法证明，就不存在由被告承担倒置的举证责任问题。被告承担对己方无过错和行为与损害事实之间无因果关系承担举证责任。
四、认证中的几个问题
1、证据应当在开庭时认定。证据没有在庭上认定或根本没有在庭上出示的现象大量存在，特别是未在庭上出示的证据，法院在判决书中直接认定，如果一方上诉，会成为二审发回的一个依据。
2、《证据规定》第67条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不得的证据”，这也是在审判实务中一定要注意的问题。除非一方当事人在法庭调查中对相关事实予以认可或双方当事人在调查中对有关事实、事项的共同确认，否则，一定要按照正常的举证规则分配举证责任，来确定案件事实。
3、关于当事人自认的反悔。当事人在诉状、答辩状和陈述中承认的对己不利的事实和认可的证据，其在法庭辩论终结前反悔的，一般不予认可，除非当事人提供明确的相反证据可以推翻，该相反证据的形式宜以书证、物证、鉴定结论为准。
4、除规定第15条的情形外，法院调查取证必须依据当事人的申请，否则，所取得的证据当事人提出异议的，该证据不具有法律效力，法庭依据该证据作出的裁判，会因程序违法而导致错案。
5、关于录音证据。要确认录音证据效力，应当符合以下三个条件：A、录音取得必须合法。前不久，有个当事人提供了一份录音证据，这份证据是该当事人在请对方喝酒的酒桌上私自录制的，我觉得这种录音证据就不能认定；B、应当有其他证据相印证。C、该录音必须直接指向待证明的事实，其陈述应当清晰，语气应当是肯定性的。假设、反问、设问语句所表述并据以推断的事实，不能确定其证据效力。
6、关于双方认可的事实。如果可能涉及国家、集体、第三人利益的，仍应由主张该事实成立方承担举证责任，如离婚案件中，对双方结婚合法成立的事实及双方财产中不动产的权属（房屋）等，即使双方认可，也应当要求当事人举证，实践中有不少这方面的反面教训。
7、法院裁判案件追求的是法律真实而非纯粹的客观真实，不要无休止的让当事人举证，甚至大量查证，导致案件久拖不决，按证据规则办事，在适当期限内，确实无法查明案件事实的，也应当及时作出裁判，判由负有举证责任的一方当事人承担败诉的法律后果。
8、对举证不能的法律适用。前几天，一个偶然的机会，看到某法院的一份判决书，该判决以原告举证不能仅适用民事诉讼法第六十四条的规定驳回了原告的诉讼请求，我认为，这样是不符合法律规定的。正确的做法应当是，如果因原告举证不能驳回了其诉讼请求，可适用民事诉讼法第六十四条的规定，但同时必须适用民事实体法，具体条款应当引用原告如果胜诉对应的法律条款。在强调程序法的同时，一定不能忽略对案件实体作出处理时适用实体法。
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