任何一项法律制度的产生和完善都有其时代背景。群体性纠纷大量出现，传统的单一的一对一的诉讼结构已不能满足社会生活的多样性和诉讼主体的群体性，群体性诉讼（注：描述人数众多的诉讼时，人们常常使用群体性诉讼、集体诉讼、多数人诉讼、代表人诉讼和集团诉讼的说法。为了便于叙述各国不同的群体性诉讼制度，尽可能将不同国家之间各有特点的群体性诉讼制度以不同的称谓加以区分。尽管各国群体性诉讼有着某些共同的特征，但在区分时尽可能依照多数人的习惯、母语的含义。因此，笔者将美国的class action制度称为集团诉讼。英国和我国的类似制度称为代表人诉讼制度。日本和德国有法定和比较固定的称谓，即选定当事人制度和团体诉讼制度。）制度随之产生。我国代表人诉讼是在借鉴国外群体性诉讼制度的基础上，结合我国司法实践经验建立起来的有我国自己特色的群体性诉讼形式。由于我国的代表人诉讼审判经验并不多，在立法上和理论上还缺乏较为系统的研究，并且我国又处于一个经济制度和法律制度都激烈变化并且日趋复杂的时期，作为一项诉讼法律制度，面对着变化的社会生活和审判实践，还有许多方面亟待完善。
一、我国代表人诉讼制度之反思
（一）代表人诉讼立法现状批判与思考
我国最早、最典型的群体纠纷解决案例是1569户农民诉安岳县种子公司水稻制种合同案。 [1]此案引起了深刻的社会反响，在总结司法实践的基础上，我国民事诉讼立法吸收和借鉴了美国集团诉讼和日本选定当事人制度的立法经验，在我国《民事诉讼法》第54、55条中确立了群体性诉讼制度，即代表人诉讼制度。
1.“人数是否确定论”立法缺陷之批判
我国民事诉讼理论对代表人诉讼的类型的划分通常以《民事诉讼法》第54、55条为根据，把代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。代表人诉讼以“起诉时人数众多一方当事人的人数是否确定”为标准，确立了我国代表人诉讼的立法体系。以静止的眼光审视“人数是否确定论”的立法技术，很难发现立法上的缺陷，至少《民事诉讼法》第54条和第55条在逻辑上是合理的，但是如果将其放在动态的诉讼运行过程中，就会发现其不足，而这种不足恰恰根植于立法的缺陷。
在具体的诉讼运行过程中，我们可以发现这样的问题：在民事诉讼中适用代表人诉讼的案件逐年递增， [2]但绝大数案件是适用《民事诉讼法》第54条（即“起诉时人数确定的代表人诉讼”）来解决的。而与之相对照的是适用《民事诉讼法》第55条（即“起诉时人数不确定的代表人诉讼”）解决的案件极少，与之相配套的公告程序、权利人登记程序乃至判决效力的扩张几乎形同虚设。产生这样问题的主要原因并不是所谓的起诉时人数不确定的案件很少，而是立法技术的不合理，是把“人数是否确定”作为代表人诉讼分类标准的不合理在诉讼实践中的反映。我国的代表人诉讼从立法伊始就是作为共同诉讼的延伸而设计的。其目的有两个：一是为了解决共同诉讼中人数众多不便审理的问题；二是希望能够吸收集团诉讼有益经验，在一定程度上可以节约诉讼资源，防止做出互相矛盾的判决。由此设计出两种代表人诉讼类型，以“起诉时人数是否确定”为判断标准来适用两种不同程序。此可谓“用心良苦”。从共同诉讼理论上讲，可分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，必要共同诉讼是不可分之诉，审理范围确定，当事人范围相对确定。而普通共同诉讼是可分之诉，合并审理范围依案件具体情况而定，合并或分离对一个审理程序涉及的当事人人数有决定性的影响。基于普通共同诉讼的可分性，其当事人的人数也具有可分性。所以，在普通共同诉讼实践中，我们可以按起诉时已确定的当事人进行审理，也可以合并其他案件共同进行审理。因此在逻辑上，普通共同诉讼的当事人是确定的，也是不确定的。至于在时间上控制在“起诉时”这个点上已没有意义。有的学者虽然在对代表人诉讼划分的标准上摈弃了“人数是否确定论”的错误，却又走入了适用该标准划分普通共同诉讼的另一个误区。 [3]可见“人数是否确定论”立法标准对民事诉讼法学界的影响至深，以至在理论研究中始终无法冲破注释性法学的藩篱。由于普通共同诉讼无法以“人数是否确定”为标准来进行判断分类，从而在司法实践中，以此标准判断的结果既可以被认为是人数确定的情况，也可以被认为是人数不确定的情况。于是结果导致代表人诉讼案件往往是按照人数确定的情况来进行审理（这不仅由立法技术缺陷引起，和司法实践也有关。），而《民事诉讼法》用来规范“人数不确定代表人诉讼”的第55条备受冷落，形同虚设，与立法者初衷背道而驰，立法效果大打折扣。这种立法技术在具体实践中显现出的固有缺陷已被司法机关所认识，最高人民法院1992年《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称（意见》）中采用的判断依据不再是人数确定与否，而是当事人与诉讼标的的关系。（注：参见1992年最高人民法院发布的《关于适用民事诉讼若干问题的规定意见》第60条。）双重标准的产生实质上宣告了“人数是否确定论”的破产。
2.立法粗疏，缺乏可操作性
我国1991年颁布的民事诉讼法典，确立了我国的代表人诉讼制度。即《民事诉讼法》第54条和第55条，仅有两个条文，最高人民法院的《意见》中关于代表人诉讼的条文也只有6条，即从第59条至第64条。法律规定与司法解释均很单薄粗疏，主要体现在以下几个方面：
(1)诉讼代表人的产生。诉讼代表人的产生是否应基于全体当事人同意？由不同性质的共同诉讼产生代表人的规则是否相同？当事人经推选或协商无法产生诉讼代表人时应如何处理？法院在诉讼代表人的产生过程中起什么样的作用？这些问题都有待立法精细化，提供可操作的法律依据。
(2)诉讼代表人与其他当事人的关系。诉讼代表人产生后，根据现行法律规定，代表的当事人仍是案件的当事人，可以不退出诉讼，并对诉讼代表人进行监督等等。如在实践中，有的被代表的当事人如果不退出诉讼，他们与诉讼代表人的诉讼行为的效力关系应是什么样的状态？监督诉讼代表人以什么样的方式进行？旁听或事后监督？诉讼代表人与被代表当事人的关系相当混乱。在具体操作上因法院而异，实践中不统一。
(3)法院在代表人诉讼中的作用。法院对起诉审查的标准应是形式上的还是实质上的？对诉讼代表人的产生、诉讼行为、实体权利的处分的监督、干预应如何进行？以及关于判决方式的选择、判决的执行以及执行财产分配等问题，立法上仍存在空白。法院在诉讼过程中的行为性质不确定，一方面会对诉讼过分干预，滥用职权；另一方面又可能对诉讼放之任之，无所作为。
由于代表人诉讼在立法时可利用的诉讼实践经验不多，随着适用该诉讼解决大规模纠纷的案件增多，在理论与实践互动的基础上，代表人诉讼制度立法细化会有相当丰富的法律理论和实践资源。
（二）代表人诉讼司法实践的分析与思考
按照实践逻辑，任何立法上的后果，无论是消极还是积极的，通常都是由司法直接承受的。 [4]立法的缺陷必然会在司法运行过程中体现出来。当然除了立法的问题，司法实践运行主体的相关影响也是不可忽视的。如上文所述，普通共同诉讼是可分之诉，不能以起诉时人数是否确定进行判断分类，考虑立法的影响，从概率上说，法院有可能按照“人数确定”的代表人诉讼来进行审理，也有可能按照“人数不确定”的代表人诉讼来进行审理。但法院大多数选择以“人数确定”之代表人诉讼来进行审理。实践中出现这种“一边倒”的倾向使人反思。
1.以法院为视角的分析
法院作为制度经济学意义上的“经济人”，并不是绝对中立无私的。在司法活动的结构以及具体诉讼程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的经济功利，还有其社会声誉等方面的独立性功利。法院的功利与当事人或者社会其他功利目标有重合一致的一面，也有矛盾冲突的一面。在解决群体性纠纷中，如果众多纠纷在一个诉讼空间内得以解决，不仅节省诉讼资源，更会避免相互矛盾的判决，尽快尽可能地保护当事人的合法权益，在整体上对当事人和社会利益都是有利的。而具体对法院而言，第一，如果在诉讼空间中无限扩大容纳诉讼主体的数量，将会产生大量复杂的技术性规则和难题，使案件的审理变得困难；第二，就整体而言，代表人诉讼是经济的，但是具体到每一个法院，诉讼案件的合并审理（尤其是公告程序的适用使合并范围扩大化）会使程序更复杂，法院付出的经济成本更高，如果适用“人数确定的代表人诉讼”将比适用“人数不确定的代表人诉讼”更经济、方便（因为“人数不确定的代表人诉讼”程序更繁琐）。第三，适用“人数不确定的代表人诉讼”将可能使隐藏的、来起诉的人更多地参与诉讼，形成有相当规模的群体纠纷，有些地方法院基于安定团结的地方形象的考虑，而认为大规模的群体性诉讼易引起社会不稳定，甚至动荡（这和我国法院承担的政治功能有关）。因此分析上述三个方面的原因，加之立法缺陷造成的事实上的无法可依，法院有相当随意的选择性，导致实践中对“人数不确定的代表人诉讼”的冷落。有学者也意识到上述弊端，认为是适用公告程序的选择性造成适用公告程序的情况较少，应使公告程序的适用标准确定化，促使法院适用该程序。 [5]该观点只看到程序运行中的表现，没有认识到问题的关键是“人数是否确定论”的立法缺陷所致。该问题从更深层次来讲有两方面的原因：一是我国民事纠纷可诉性的缺乏。要么表现为当事人提起诉讼不被受理；要么表现为当事人因为诉讼制度设计的不合理不愿起诉。二是司法解决纠纷的实际能力无法满足社会需求。两方面共同表现为诉讼机制功能的低下。
2.以当事人为视角的分析
对于现代型诉讼背景下的群体性诉讼，涉及的利益不仅是私人利益，更多带有公共利益的色彩。如上文所述，当事人作为“经济人”有其自身的功利目的（或利益），其与社会公共利益在现代型诉讼中有重合一致之处。具体到我国代表人诉讼实践中，针对《民事诉讼法》第55条的规定而言，当事人缺乏适用该法规进行救济的倾向，积极性不高。其原因正如美国学者诺思指出的那样：“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。” [6]如果当事人提起诉讼，适用“人数不确定的代表人诉讼”程序规则，就会有公告程序、权利人登记程序等一系列程序要完成，而导致诉讼周期延长，自己的民事权利得不到及时保护，耗费自己大量的人力、物力，最后让那些没有起诉的人“搭了便车”。虽然这样做有利于公共利益的实现，对整个社会而言是有利的，可他们也会排斥这种做法。从诉讼经济效益和诉讼行为心理来讲这是合理的。基于这些考虑，当事人缺乏主动要求进行公告、权利人登记等程序的主观愿望。事实上，大多数“小额多数”的受害者，甚至都不会起诉。最终使立法者想通过动员个人的利益动机来实现一定公共目的或公共利益的想法成为一厢情愿（这恰恰是美国集团诉讼的优点）。正如美国学者巴泽尔所说，当人们相信某种行为的收益将超过成本的时候，他们就会运用权利；相反，当认为拥有产权的收益并不足以弥补成本时，他们永不会去运用权利，从而使这种产权置于公共领域内。 [7]在传统型诉讼中，为实现自己的私人利益进行诉讼不必采取特别的措施，例如奖励等。而在现代型诉讼中，为公共利益而进行的私人诉讼就应该重视起诉者的诉讼成本及正当利益。尽管德国法学者鲁道夫·冯·耶林曾提出，被非法侵犯的人们，仅仅根据个人性费用与利益的分析来决定是否求助法律救济是不充分的，他认为这种人应有提出诉讼的义务。 [8]这只是说明了私人诉讼的公益性，并不意味着我们不去考虑他们的费用与利益。在设计权利实现的程序时，不能以权利意识强、具有殉教者精神的人为对象，而应以平凡的市民为对象，让他们能够更好地去实现自己的权利。因为仅仅依靠权利者的法律意识是危险的，而应该对法律制度方面的权利实现机制进行科学、实用的研究设计。
二、我国代表人诉讼制度之重构
（一）代表人诉讼重构的可行性与必要性
按照传统的看法，一般把民事诉讼理解为围绕私人利益而发生的民事纠纷解决程序。实践中，私人为了维护公共利益而提起的诉讼近年来却不断增加。作为近几年诉讼法学研究的热点——公益诉讼在某种程度上就是这种现状的反映。当然，“传统的诉讼和公共利益诉讼之间的差别，从某种意义上说，本身可能是一种错觉”。 [9](P65)一切诉讼无不以公益的保护为目的，公益诉讼不过是传统私益诉讼对公益保护的深化，两者在本质上具有一致性。正是基于这种原因，只要提起传统意义上的民事诉讼，也可以维护公共利益。因为公益与私益在本质上是一致的。两者有时甚至是交织在一起的。德国学者鲁道夫·冯·耶林早在1872年就指出：“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一个单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持各人所关注的交易性生活的安定秩序的利益， [9](P67)我们通过对个人利益的尊重与实现就能达到实现公共利益的目的。”代表人诉讼立法初衷包含有动员社会成员维护个人利益来促进公共利益实现的目的，是可取的。只是某些程序设计的不切实际造成诉讼运行效果不理想，这可以通过对其进行重构和完善来适应现代型诉讼的要求，没有必要摈弃我们已有的诉讼制度和诉讼经验。笔者认为对代表人诉讼制度的重构完善是可行的。
追问呃、、这篇文章我看到过，没有涉及到审理的程序。不过还是谢谢热心帮忙！