如何解决调查令适用难的问题
律师持调查令调查和收集证据不再是一个新鲜事,2006年《最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》法〔2006〕38号,就明确指出:“对于律师提出请求人民法院调取证据,凡是符合法律规定和最高人民法院司法解释要求的,不得推诿、拒绝;人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法,并认真研究相关问题,总结经验。”
为此,我国《律师法》第三十五条明确规定了受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。同时,《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第一条也明确规定,各地法院也可根据本地的实际情况,探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权。
虽然在立法、司法层面对律师调查令都有所规定和指引,但是在实践中,律师经常遇到申请开具调查令难、很多部门不能理解调查令的意义、被调查对象不配合等现象,导致律师即使持有法院院章的调查令也会四处碰壁。我们
结合相关法律规定、各地司法实践及办案经验,就律师调查令取证问题进行梳理,以问答形式展现实务中遇到的问题及解决思路。上述法条恰恰正是支持律师持令调查取证的法律依据,“银行意见”对法律理解出现错误、指鹿为马。
(一)“银行意见“全文多处提及”法律风险“,但究竟是何风险又语焉不详,细读之下仍能捕捉到草蛇灰线,该意见在第一点中如此陈述:
“外国客户在中国的银行开立的账户,被律师持律师调查令查询,该外国客户一旦在外国对开立账户的银行的外国分支机构提起诉讼(各大银行均在国外设有分支机构)、考虑到外国法院对个人隐私保护极为重视,受理法院极有可能直接适用我国《商业银行法》判银行承担责任,从而引发重大法律风验。“
先不论所谓“外国客户“是否真的因账户被法院调查而提起诉讼,即便提起诉讼,中间涉及管辖、准据法、事实与证据等等问题,诉讼结果极难确定。退一步讲,银行因法院调查而提供信息,是否有必要对此上纲上线,而以涉外纠纷为要挟,以排除自身风险为追求,这是否又是一家银行应有的担当?
(二)“银行意见”建议审理法官使用“网络执行查控系统”进行查询,且不说审理法院是否有权限使用该系统,即使有授权,但是在审判重压下,审理法官还能有多少精力和时间去系统里进行查询,这实在是个大问题。查询工作看似简单,但也是有一套流程的,同样需要消耗时间精力,要求审理法官去查询实则是强人所难。
在目前法院“案多人少”的情况下,还要求法官分出一部分时间精力通过系统进行查询,表面上是遵守规定,实则并不具备可行性,结果只能是消解法院调查取证的效果。
(三)纵观“银行意见”全文,其并不质疑法院调查取证,所反对的只是“律师持令调查”而已。如果是法院、检察院的工作人员上门要求调查取证,笔者相信也就不会有如此质疑。原因无外乎法检工作人员乃代表公权,是公家人,而律师只是市场经济中的服务者,妥妥的非公群体。公家人则笑脸相迎,非公群体则风险丛生,在2019年还保有如此观念,实在遗憾。
只要不是公家人,哪怕持公家所签署的令函,也是“公权私授”,以至于把法院开具调查令、指定律师调查取证视为“将司法调查权变托给私主体”,该观点也就不足为奇了。
(四)在“江苏高院规定”的下发通知里,对该规定背景、意义、作用作了简要说明,明确提到“实践中律师到有关机关、企事业单位、银行、证券等单位调查取证时,也经常遇到各种阻碍。”这正是律师执业遭遇的现实困难,也是部分单位机构面对法院调查取证时的虚以委蛇心态。
故此,江苏省高院等16家单位联合制定了上述规定,对受调查单位对律师调查取证工作的协助义务作出明确规定。
江苏省银行业协会将收集业内意见而撰写“银行意见”之所以有谬误,一方面是对法律的误解,另一方面是对律师等非公群体在心理上的傲慢。
除却法律问题,“银行意见”还存在诸多不经推敲之处。比如该文体为“意见”,实为不妥。根据公文规则,“意见”为上级对下级的行文,而互不隶属的单位部门之间行文应该使用“函”;比如对于收文单位称呼使用“江苏省高院”,在正式行文中应该使用单位部门的全称,即“江苏省高级人民法院”;再比如,该文末没有致敬语,对收文单位缺少最起码的尊重。
以上种种,笔者以最善良之意进行揣度,宁可相信其原因为事态紧急、匆忙撰写所致。
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