(一)一般保证和连带保证的认定
保证的方式包括一般保证和连带责任保证。根据《民法典》第686条第2款规定,合同对保证方式约定不明或未约定的,推定为一般保证。该规定相对于《担保法》第19条,反其道而行之,是担保法律制度的重大变化。在理解该款时,要注意对“约定不明”的认定问题。只有我们通过合同解释的方法,仍然不能判断是属于一般保证还是连带保证时,才能认定为“约定不明”。如果通过合同解释的方法,能够判断是属于连带保证的,应当按照连带保证处理。比如,债权人与保证人虽然没有明确使用“连带责任”用语,而是约定主债务履行期限届满,债权人可以向主债务人,也可以向保证人请求履行债务,符合关于连带债务的判断标准,就可以认定为连带保证。再如,债权人与保证人约定,只要是债务履行期限届满后债务人不履行债务,债权人可以随时向保证人主张其承担保证责任,也可以认定为连带保证。但是,如果债权人与保证人约定“如果债务人到期不能清偿,由保证人承担责任”,属于约定不明,则应当认定为一般保证。
(二)一般保证的先诉抗辩权
一般保证的保证人享有先诉抗辩权,《担保法》第17条规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”可见,《担保法》在制定时,已对一般保证人先诉抗辩权有充分认识,并作了明确规定。《民法典》第687条第二款基本沿用了《担保法》第17条的规定,没有实质变化,只是所列举的例外情况更为准确,更具体可操作。
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担保有哪些方式?